La problemática general de las fuentes del Derecho.
| Autor | Xavier O'Callaghan |
| Cargo del Autor | Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil |
CONCEPTO
La expresión fuentes del Derecho tiene muy diversos significados. El gramatical es el lugar de donde mana el agua. En sentido jurídico (1), como la fuente del Derecho, es la causa última del mismo, la raíz de todo lo jurídico; como las fuentes del Derecho positivo, son las fuerzas sociales que lo producen legítimamente; como las fuentes de conocimiento, es el material utilizado para poder averiguar el contenido de las normas jurídicas.
El concepto técnico-jurídico de fuente del Derecho procede de SAVIGNY (Rechtsquellen), se generaliza en todos los autores y en la doctrina española (2); el concepto se halla muy ligado al origen del Derecho (Derecho positivo como conjunto de normas jurídicas) —producción del Derecho— y al modo de exteriorizarse —manifestación del Derecho— por lo que debe distinguirse: el origen de las normas jurídicas, lo que equivale a tratar de determinar quiénes son la persona, personas o grupos sociales que en un determinado sector social o político ejercen el poder de creación de normas jurídicas, y la forma de expresión o de exteriorización en que la norma se manifiesta (3).
Por tanto, para dar un concepto preciso de fuente del Derecho debe distinguirse entre el origen de la norma y el medio por el que se manifiesta; es decir, la respuesta a las preguntas: 1.ª) ¿quién tiene poder para crear reglas con valor de norma jurídica?; 2.ª) ¿en qué forma las establece? y ¿cuál será la preferente? (4).
FUENTE MATERIAL Y FUENTE FORMAL
De lo anterior se deduce que no cabe definir fuente del Derecho unitariamente, en un sentido preciso técnico-jurídico, sino que —como hace toda la doctrina moderna— se distingue fuente material y fuente formal.
Fuente material es la fuerza o el poder social con facultad normativa creadora; los elementos que contribuyen a la creación del Derecho, de normas jurídicas; personas o grupos sociales que tienen la potestas normandi.
Fuente formal es la forma externa de manifestarse el Derecho positivo; la forma de exteriorización de la norma; el medio de establecer la norma.
La fuente material del Derecho es el pueblo (el espíritu del pueblo, Volksgeist) que ostenta la soberanía nacional (art. 1.2 de la Constitución) a través del poder legislativo del Estado, que radica en las Cortes Generales (arts. 66 y ss. de la Constitución): crea las leyes, fuente formal. También el pueblo, no en el sentido nacional, sino local, es fuente material del Derecho, cuando éste se manifiesta, como fuente formal...
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