Algunos problemas de la titulización ante los procesos de ejecución hipotecaria

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas:599-619
RESUMEN

Acerca de la cuestión de la distribución de la legitimación entre la entidad emisora de participaciones hipotecarias y el partícipe, falta una legislación o una doctrina previa de los tribunales que permita a los operadores jurídicos conocer con razonable certeza el ámbito de su legitimación (auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuenlabrada de 6 marzo 2015).

 
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I Introducción. Las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipotecas como cesiones de créditos

En términos generales, puede decirse que un proceso de titulización es aquel proceso financiero mediante el cual se transforman unos activos generalmente

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ilíquidos (créditos/préstamos) en títulos o valores negociables, mediante su cesión a un fondo de titulización, quien a su vez emite estos valores para su colocación entre inversores institucionales, lo que permite a las entidades de crédito financiar su actividad sin tener que acudir a otras vías, como por ejemplo, a ampliaciones de capital.

Ello supone, de conformidad con la normativa aplicable, que la entidad que concedió el crédito/préstamo deja de ser la acreedora del mismo, a través de su cesión al fondo de titulización, en los casos de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipotecas.

Uno de los problemas de dicho proceso financiero, en cuanto a lo que ahora nos ocupa, es que el Banco de España viene entendiendo que de conformidad con la normativa reguladora de las titulizaciones de activos, no se desprende que en ningún momento los deudores tengan que ser informados, ni de la incorporación ni de la baja de sus préstamos a un Fondo de Titulización, con la lógica indefensión que la cuestión puede generar al respecto.

En España, se suele afirmar que más del noventa por ciento de las titulizaciones ha sido originada por entidades de crédito vendiendo sus activos a fondos de titulización, pero también vendiendo pasivos bancarios que posteriormente se titulizan), vid. al respecto sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª) núm. 100/2015 de 24 de febrero de 2015 (AC 2015, 546) donde en un litigio relativo a la titulización de activos financieros entre el correspondiente Fondo de Titulización de Activos y la acree-dora hipotecaria inicial, acerca de la responsabilidad de esta sobre la verificación de los requisitos de los préstamos hipotecarios titulizados en cuanto a la falta de control del riesgo de dichos activos, se expresa literalmente lo siguiente: «En ningún momento se ha cuestionado el contenido de lo convenio, ni tampoco que la cedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1529 del Código Civil y 348 Código de comercio, a los que se hace referencia en la estipulación 6 del contrato estaba obligadas a responder solo de la existencia y legitimidad de los préstamos hipotecarios que cedían y de las participaciones y certificados emitidos; añadiendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil -autonomía de la voluntad de las partes- que esa responsabilidad concretada a la existencia y legitimidad lo sería «en los términos y condiciones declarados en la estipulación 8 siguiente», es decir, ni siquiera entre los intervinientes de la titulización cuando litigan entre ellos discuten la cesión del crédito existente.

Pues bien, cuando como en el caso de la correspondiente ejecución hipotecaria los activos del Fondo estará formados normalmente por participaciones y certificados de transmisión hipotecaria, que son títulos similares a las participaciones hipotecarias pero con una inferior calidad crediticia, la cuestión procesal correspondiente a la legitimación activa para la ejecución del préstamo garantizado con la hipoteca titulizada resulta sumamente relevante y necesaria de predeterminar de antemano debido al carácter de Orden Público de la misma, como con posterioridad tendremos ocasión de exponer a la luz del auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuenlabrada (Provincia de Madrid) de 6 de marzo de 2015 (JUR 2015, 95777).

Sin embargo, los deudores hipotecarios tienen verdaderas dificultades para conocer efectivamente si su hipoteca ha sido o no titulizada ya que la búsqueda a través de los registros oficiales de la CNMV para lograr el conocimiento del correspondiente Folleto de Emisión y la Escritura de constitución del Fondo, suele ser bastante complicada, a partir de los datos de la entidad de crédito que ha titulizado su hipoteca, para la gran mayoría de deudores hipotecarios carentes,

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por lo general, de formación financiera para emprender la referida búsqueda. Otro recurso que se viene utilizando es solicitar ayuda al Banco de España, ante la falta de colaboración de la correspondiente entidad de crédito titulizadora, pero como hemos advertido la respuesta tampoco viene siendo satisfactoria.

En este sentido, hemos de tener presente que la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, reforma el régimen de las titulizaciones en España, según su propia Exposición de Motivos, con el siguiente alcance:

«La reforma del régimen de las titulizaciones, contenida en el título III, se articula en torno a tres ejes que, en línea con las tendencias internacionales, incrementarán la transparencia, calidad y simplicidad de las titulizaciones en España. En primer lugar, ante la enorme dispersión normativa existente en el régimen jurídico español de las titulizaciones, esta Ley opera su necesaria refundición, para garantizar la coherencia y sistemática de todos los preceptos que disciplinan esta materia, aportando mayor claridad y seguridad jurídica al marco regulatorio. En este sentido, cabe destacar que se unifican en una única categoría legal los, hasta ahora, denominados fondos de titulización de activos y fondos de titulización hipotecaria. No obstante, los fondos de titulización hipotecaria existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley cohabitarán con los nuevos fondos de titulización de activos hasta que se extingan progresivamente. El segundo eje rector de esta Ley pretende aproximar nuestro régimen jurídico al de otras jurisdicciones europeas más avanzadas en la materia. Con esta finalidad se flexibiliza la operativa de estos instrumentos, y se suprimen aquellos obstáculos que impiden replicar en España determinadas estrategias innovadoras de titulización de probado éxito y utilidad en países de nuestro entorno. Por último, se fortalecen sustantivamente las exigencias en materia de transparencia y protección del inversor, en línea con las mejores prácticas internacionales, y se especifican las funciones que deben cumplir las sociedades gestoras que, en todo caso, incluirán la administración y gestión de los activos agrupados en los fondos de titulización, sin perjuicio de la repercusión al fondo de titulización de los gastos que correspondan, de acuerdo con lo previsto en la escritura de constitución».

Es decir, se nos dice por el legislador que la Ley persigue fortalecer sustantivamente las exigencias en materia de transparencia y protección del inversor, aunque a estos efectos se regula, en esta materia, solo lo siguiente:

«Artículo 34. Obligaciones de información.

  1. De cada uno de los fondos que gestionen y en los términos previstos en esta Ley, las sociedades gestoras de fondos de titulización deberán publicar en su página web:

    1. La escritura de constitución y, en su caso, las demás escrituras públicas otorgadas con posterioridad,

    2. el folleto de emisión y, en su caso, sus suplementos, y

    3. el informe anual y los informes trimestrales.

  2. La sociedad gestora deberá poder acreditar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones de información establecidas en el apartado anterior.

  3. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá determinar la forma, contenido y demás condiciones de elaboración y publicación de la información a la que se refiere este capítulo».

    Artículo 35. Informe anual e informes trimestrales.

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    1. El informe anual deberá contener:

    a) Cuentas anuales debidamente auditadas, acompañadas del correspondiente informe de auditoría.

    b) Una relación desglosada de los activos cedidos al fondo, de acuerdo con los

    criterios establecidos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

    c) Una relación desglosada de los pasivos del fondo, de acuerdo con los criterios establecidos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

    d) En su caso, indicación del importe de los compromisos que se deriven de los instrumentos derivados contratados.

    e) El desglose de las comisiones satisfechas y conceptos de las mismas.

    f) Un informe sobre el cumplimiento de las demás reglas de funcionamiento del fondo establecidas en la escritura de constitución. En caso de que la sociedad gestora realice una gestión activa, un informe sobre el cumplimiento de las políticas de gestión de activos y de riesgos.

    g) Cualquier otra información que pueda determinar la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

    2. El informe anual deberá remitirse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su inscripción en el registro correspondiente, en los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio anterior.

    3. Los informes trimestrales, que tendrán la información a que se refieren las letras b) a g) del apartado 1 de este artículo, habrán de remitirse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en los dos meses siguientes a la finalización del trimestre natural, que los incorporará al registro correspondiente.

    4. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberán sujetarse los estados financieros de los fondos y el alcance y contenido de los informes especiales de auditores u otros expertos independientes

    .

    Por lo tanto y ante lo anterior, ¿requerirá la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en los Informes Anuales de las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización integren la comunicación a los...

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