Los problemas técnicos y morales en la Aplicación del Derecho
| Autor | Santiago C. Carretero Sánchez |
| Páginas | 95-121 |
Page 95
Concepto21
El artículo 1.1 del CC en su apartado 4ºdice que "los Principios Generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento jurídico".
El Legislador napoleónico arrancó de la primacía de la Ley y del carácter completo de la misma. El legislador podía preverlo todo: no existían Lagunas del Derecho. Pronto se reveló la dificultad de mantener la plenitud del orden jurídico en la realidad. En el Proyecto del Código Civil de Napoleón se había incluido que el juez, a falta de Ley actuase como ministro de equidad, lo que se oponía a la vuelta a la Ley natural (art. 11), pero no obstante este precepto fue suprimido.
El Código civil austríaco por el contrario incluyó los principios jurídicos naturales. Los redactores de este Código pertenecían a la Escuela del Derecho Natural y el de mayor fuerza (Zeiller) era autor de un tratado de Derecho privado Natural, en el que se mantenía la necesidad de acudir a estos principios para evitar los peligros de la insuficiencia de la Ley.
Algo que sí introdujo el Código civil italiano de 1865 que habló de la técnica de los Principios Generales del Derecho, sin referirse al Derecho Natural, principios generales del Ordenamiento jurídico del Estado para resolver casos dudosos, cuando resulta insuficiente la analogía, pero no los incluye dentro de las fuentes del Derecho, sino con referencia a la interpretación de la Ley. Los Iusnaturalistas entienden que los Principios Generales se deducen a partir de la razón y son anteriores al Derecho Positivo, resultando constitutivos de la Justicia y de un Derecho ideal; Los Positivistas entienden que esos Principios Generales se deducen del Ordenamiento jurídico positivo (Constitución, Código Civil...)
Page 96
Son las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la Nación o comunidad jurídica para actualizarla. Con su inclusión en el sistema de fuentes denota el legislador de procurar la plenitud del Orden jurídico, no dejando huecos o lagunas de la ley sin rellenar.
Se identificó a los Principios Generales del Derecho con los del Derecho romano y esto tiene un valor meramente histórico, existen dos interpretaciones de los Principios Generales del Derecho:
-
- La interpretación Histórica que cree o afirma que son aquellos que inspiran una determinada legislación positiva.
-
- La interpretación Filosófica dice que se tratan de verdades jurídicas universales, de principios filosóficos que expresan el elemento constante y permanente del Derecho el fundamento de toda legislación positiva.
Los principios clásicos, de marcado carácter moral, los "tria iuris praecepta": Honeste vivere (vivir honestamente), Alterum non laedere (no hacer daño a otro) y el Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), se conciben a modo de Principios Axiológicos de las normas jurídicas y como estructuras formalizadoras de las posibilidades de relación interhumana potencialmente jurídicas, como principio de Derecho natural que están en la base de todo Derecho. Ahora bien, ningún Principio filosófico del Derecho puede ser contemplado en su pura desnudez formal, sino siempre integrado en una concepción filosófica y política en la cual recibe su sentido concreto. La altura del Principio general y su universalidad está en conexión con la altura de la materia a que se refiere, por ejemplo, la igualdad de derechos, pero recurrir a los Principios Generales puede conllevar a la Inseguridad jurídica aplicado por los jueces, en exclusiva. Este peligro se evita – como decía LEGAZ- si se pide que los Principios Generales no sólo tengan validez filosófica ideal, sino que sean los de aquella filosofía que ha servido precisamente de base a la legislación de que en concreto se trate, al final, la conexión con la ley.
A menudo, por su carácter intangible (como no es el caso de otros elementos del Sistema), la doctrina científica se ha preguntado el papel de los Principios Generales del Derecho en el Ordenamiento.
Page 97
La Doctrina de los Principios Generales del Derecho ha tenido mayor influencia en el orden civil, los Códigos civiles suelen tener una alusión expresa a ellos. Es preciso reconocer la eficiencia de los Principios Generales del Derecho como fuente jurídica, en opinión de Castro:
-
- Se aplican en defecto de ley o de costumbre como fuente subsidiaria.
-
- Informan a todas las fuentes del derecho.
-
- Son inspiradores de todo el Ordenamiento jurídico.
-
- Delimitan las condiciones de validez de las normas legales.
-
- Delimitan la validez las normas consuetudinarias y señalan el método y la fórmula para la interpretación de la normas.
Dice Lacruz, que en última instancia, se admite al juez la necesidad de autorizarle para encontrar la solución del caso, a falta de ley, en vista de las circunstancias y las orientaciones legales generales, con arreglo a la razón.
Son comunes los Principios Generales del Derecho, a todas las ramas del Derecho así el principio de que el hombre es sujeto de Derecho, persona jurídica, de que las limitaciones de la libertad sólo pueden establecerse con arreglo a las normas jurídicas...constituyen principios de validez igual para el Derecho público que para el Privado- indica Legaz. En el Estatuto del Tribunal permanente de la Haya se alude en su artículo 38 a que el Tribunal aplicará las Convenciones Internacionales primero, después la costumbre internacional y "los PGD reconocidos por las naciones civilizadas".
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma a la Doctrina, indica:
1.- Aplicación directa de los Principios Generales en defecto de ley y costumbre.
-
- Aplicación indirecta a través de las demás fuentes, por su carácter informador.
-
- Debe probarse su vigencia citando la norma o normas de las que se infiere.
Lo cierto es que los PGD no se manifestarán con independencia de la ley o costumbre, sino que se hallan y serán descubiertos dentro de ellas, informándolas y dando cuenta de las líneas esenciales del conjunto. Por ello el problema de su lugar en el Ordenamiento, siempre ha sido discutible, pero se utilizan, se citan y dotan a los operadores jurídicos de una lógica en lo que hacen, dicen y sentencian22.
Page 98
Dworkin een su obra Talking rights seriosly, realiza una ataque al positivismo. Esta autor distingue en los casos difíciles estándares jurídicos que no operan como normas jurídicas. Divide el Derecho en principios y reglas. Parte de la idea de que no sólo existen las reglas del derecho, que existen unas directrices políticas y unos principios, éstos por exigencia de la justicia, o alguna dimensión de la moralidad. Indica Dowrkin que estos principios son utilizados en los casos "difíciles", los principios resuelven el problema jurídico por su peso. Las reglas sólo porque una de ellas se considere válida. La discrecionalidad para los positivistas se da cuando el juez no puede resolver un problema jurídico y crea derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente para el caso que debe juzgar, lo que llama la teoría de la adjudicación.
Entiende Dworkin que esta teoría es equivocada, pues el juez ha de descubrir cuáles son los derechos que tienen las partes, no crearlos.
La crítica de este autor se basa en la imposibilidad de las teorías positivistas, (en concreto la doctrina de Hart) acerca de la existencia de otros estándares jurídicos distintos a las reglas y su incardinación en el orden jurídico a través de la regla de conocimiento. El Derecho posee una textura abierta que ha de ser interpretada por los hombres (jueces) para elegir entre los intereses en conflicto. Las reglas de conocimiento se van creando, cuando el juez o muchos jueces las ignoran desaparecerán del sistema jurídico .
Ahora bien, el juez no es absolutamente libre para esa decisión, las reglas pueden parecerle razonables sin ser justas, y a ellas debe atender, pero un solo principio moral puede no resolver un caso, si existen más de uno, aparece la "ponderación" para hacer justicia entre intereses en conflicto.
Page 99
Acomete Dworkin una crítica hacia las posiciones de Kelsen, autor indiscutido durante décadas por la doctrina española, quizá por tradición, porque son evidentes sus lagunas, así la norma lleva implícita la necesidad de su determinación y de su discrecionalidad, palabra ésta que aparece a lo largo de la obra en mayúscula con la que el autor, nos quiere hacer comprender que todas las teorías posibles chocan o toman en cuenta a ella. El juez elige entre las posibles no es una discrecionalidad fuerte, pero ya deja abierta la puerta a que exista un algo que le haga elegir, quizá los principios como normas, pero taxativamente no lo llega a decir Kelsen.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba