Los problemas de la oralidad
| Autor | Dr. Jordi Nieva Fenoll |
| Cargo | Profesor titular de Derecho procesal |
| Páginas | 103-130 |
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En una época en la que todavía no dejan de cantarse las glorias de la oralidad, si bien no con la fuerza inicial1, y en un tiempo en el que hace casi cien años que cualquier opinión discrepante con el principio de oralidad es tachada poco menos que de retrógrada, creo que ha llegadoPage 104 el momento de que se descubran algunos de los inconvenientes de este principio del procedimiento, no desde la pura teoría, sino desde la experiencia de lo que está siendo la oralidad en la práctica. el recuento de desventajas ha sido casi siempre realizado con respecto al procedimiento escrito, porque es el que se había venido padeciendo desde hacía muchos siglos tanto en lo civil como en lo penal, e interesaba luchar contra algo que había provocado tantísimos retrasos -puramente burocráticos muchas veces- en el proceso2. Pero la oralidad no está exenta en absoluto de problemas. lo que esencialmente acostumbra a provocar es precipitación y superficialidad3, fundamentalmente cuando las vistas están destinadas a durar poco tiempo. aunque si necesariamente, por la enjundia de lo discutido, deben durar mucho esas vistas, al final lo que acaban provocando es el tedio de todos los asistentes, y en definitiva una muy superior farragosidad que la que hubiera sido de esperar si el procedimiento hubiera sido sustanciado por escrito.
Se trata la anterior de una materia que, justo es reconocerlo, no se ha analizado prácticamente nunca de manera neutral. se nos ha dicho siempre que los principios consecuencia de la escritura eran el secreto, la dispersión y la mediación, todos ellos vocablos de altísimo contenido deliberadamente negativo. sin embargo, cuando se habla de oralidad, como si se tratara de precondicionar las conciencias, mágicamente todos los vocablos se tornan positivos, puesto que se argumenta que principios-consecuencia de la oralidad serían la publicidad, la concentración y la inmediación, todas ellas palabras que suenan bien a cualquiera.
Todo ello, en el fondo, no es más que una lógica reacción doctrinal contra tantos siglos de procedimiento escrito, reacción que en algunos momentos ha sido incluso visceral. Pero dicha reacción, por bienintencionada que sea -que lo es- deja completamente de lado que los procedimientos orales también pueden ser secretos, de iure cuando se celebran aPage 105 puerta cerrada, o de facto cuando simplemente nadie está interesado en acudir a las vistas, o quien acude no entiende absolutamente nada, que es lo que suele suceder. se prescinde también del hecho de que los procedimientos orales muchas veces son dispersos, cuando la vista dura varias sesiones, y el tribunal no puede celebrar dichas vistas en días seguidos, para seguir atendiendo debidamente el resto de asuntos del órgano jurisdiccional. Por último, un procedimiento no goza auténticamente de la inmediación si los jueces no prestan completa atención en las vistas (lo que es imposible cuando se realizan sesiones maratonianas). Y tampoco existe auténtica inmediación si a la hora de dictar sentencia, los jueces no vuelven a repasar la grabación de la vista4 si existe algún detalle que no recuerdan. Puede suceder incluso que ni siquiera exista grabación que revisar, sino solamente un acta críptica que tomó el fedatario público judicial, lo que acaba provocando que la supuesta inmediación sea perfectamente inútil, junto con la oralidad misma.
Todo lo anterior va a ser objeto de análisis en este trabajo. Voy a intentar centrar las desventajas de la oralidad, no con la finalidad, en absoluto, de que sea suprimida, sino con el objetivo de que se tome verdadera consciencia de en qué precisos momentos del proceso es beneficiosa la oralidad y por qué, y en qué otras fases es completamente contraproducente. también se hará debida referencia a la necesaria preparación -escrita- que debe conllevar cualquier procedimiento oral para que sea auténticamente eficaz.
Se dice que la oralidad habría sido característica de los procesos romanos5 hasta que se instauró la appellatio, momento en el cual, comoPage 106 consecuencia de la necesidad de revisión, por parte del órgano jurisdiccional superior, de lo actuado por el inferior, se hizo necesaria la protocolización de los procesos6. la evolución tiene un punto de inflexión en 12157, en el proceso italo-canónico, con una razón de fondo casi idéntica a la romana, centrada sobre todo en la constancia de todas las actuaciones: interesaba que se hiciera constar en acta lo acaecido en el juicio, a fin de que posteriormente no pudiera ser negado falsamente8. Y así se ordenó en la Decretal de inocencio iii del año citado. la idea del Derecho canónico de levantar acta de las actuaciones -en un inicio no se trataba más que de eso- se difundió tanto en las zonas de más influencia romana, como en las que se habían regido bajo la influencia del proceso germánico, dado que en ambas áreas se dejaba sentir ya entonces el peso del Derecho canónico sobre el Derecho secular9. Pero la idea se exageró con los años, implantándose paulatinamente la escritura, abandonando casi por completo la oralidad, y culminando la evolución con la versión más férrea de aquel quod non est in actis non Page 107 est in mundo, que fue siendo reflejado, a veces en las leyes, y siempre en la práctica del proceso, sobre todo renunciando los jueces a estar presentes en la práctica de las declaraciones de personas, pese a que las leyes no solían excusar su presencia, ni mucho menos, como explicaré a continuación.
No fue sino hasta el siglo XiX cuando se planteó en Francia la recuperación de la oralidad, a través de los códigos napoleónicos, aprovechando la reforma que traería la ilustración a las leyes procesales, haciéndolas salir de la edad Media, a través del Code de procédure civile de 1806 y el Code d'instruction criminelle de 1808. La influencia de esos códigos se desplazará a otros países como alemania, donde se manifiesta sobre todo en la Prozeßordnung de Hannover de 1850, así como en la actual ZPo, que data de 187710. también se dejó notar en Franz klein, autor de la ZPo austríaca de 1895. eran los primeros referentes importantes posteriores a los códigos napoleónicos, y su influencia se sintió especialmente en la doctrina posterior.
Sin embargo, la escritura como principio del procedimiento se arrastró durante mucho tiempo después en la mayoría de estados europeos, porque de hecho, lo que sucedió es que, o bien no se realizaron reformas sustanciales de las leyes procesales, o si se realizaron, fue poco más que para compilar lo que ya existía, introduciendo simplemente algo de orden y fijeza en los procedimientos. En cualquier caso, la oralidad se introducía tímidamente, como ocurrió en españa con la ley de enjuiciamiento Civil de 1881 y algunas de sus reformas posteriores11, pero la fuerza del uso forense12 heredado de la anterior época hacía que fuera sistemáticamente olvidada en la práctica. Y es que pese a que lasPage 108 leyes obligaban a la presencia del Juez durante las declaraciones de partes y testigos13, los jueces rarísima vez estaban presentes. ello solamente se corrigió ya en el siglo XXi, cuando una nueva ley de enjuiciamiento Civil dispuso en el año 2000 de forma tan clara un proceso por audiencias, que pese a sus defectos de técnica jurídica -especialmente en los juicios verbales-, no se pudo excusar por más tiempo la asistencia de los jueces a las vistas.
La historia de otros estados es similar, con diferentes avatares que modifican los tiempos del relato. Pero lo que finalmente casi todos los estados tienen en común, es la presencia de un proceso escrito de origen medieval, que pese a que fue mejorado con reformas de los siglos XiX y XX, sigue conservando la escritura en muchos de sus trámites.
Esa era también la realidad procesal en Italia a finales del siglo XIX y principios del XX. De ahí que Chiovenda, inspirado a buen seguro en el Derecho alemán14 y en las estadísticas de duración de procesos que se manejaban en alemania y en austria, iniciara una campaña doctrinal15 Page 109 en favor de la oralidad que tanto influyó en la doctrina italiana, española, y finalmente latinoamericana.
Pero falleció Chiovenda. Fallecieron sus discípulos directos. Fallecieron muchos de los que siguieron a sus discípulos y abogaron también por la oralidad. Pero la sana fascinación por la oralidad que el maestro italiano había contagiado a tantos procesalistas, nunca se detuvo, ni de hecho se ha detenido en realidad. sin embargo, pese a que la admiración por la oralidad ha llegado hasta el punto de hacer de ella un principio político en ocasiones, habiendo quedado reflejada en no pocas Constituciones16, debe decirse que no siempre se ha implantado dicha fascinación en las leyes de todos los estados, y por ello el movimiento pro-oralidad tuvo que seguir adelante. Hasta el punto de silenciar que en el país cuyo Derecho más influyó en las ideas de Chiovenda, alemania, tras una fase inicial de procedimiento estrictamente oral nacida con la ZPo de 1877, se produjeron sendas reformas en 1909 y en 1924 que fueron haciendo escritas algunas fases del procedimiento, ante los inconvenientes provocados por la oralidad17.
Pero de esa marcha atrás no se dio completa noticia18, y se siguió adelante con la defensa de la oralidad sin demasiados matices. sin embargo se va detectando, poco a poco, que la fascinación de años atrás ha flaqueado, especialmente en los países que vienen disfrutando de la oralidad desde hace ya tiempo, porque se observan los problemas prácticos que produce, pese a lo que dijera en un principio la Doctrina al respecto, desde...
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