Problemas interpretativos y de 'non bis in idem' suscitados por la reforma de 2015 en el delito de asesinato

Autor:María Jose Cuenca García
Cargo:Profesora Agregada de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas:115-149
RESUMEN

El presente artículo analiza los principales problemas interpretativos y aplicativos que plantea la última reforma del asesinato por LO 1/2015. Por un lado, el peligro de bis in ídem que encierra la nueva circunstancia del tipo básico consistente en actuar: "para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra"(art. 139.1, 4ª CP), que inevitablemente confluirá con la norma... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones generales sobre la reforma

Toda reforma penal debe estar justificada en su necesidad u oportunidad, en la que debe reflejarse la cambiante realidad social, adaptando las respuestas normativas a sus transformaciones. Pero es igualmente cierto, como señala la Fiscalía General del Estado, que el Código Penal en tanto que protege los bienes jurídicos más importantes y "en cuanto incorpora el catálogo de sanciones más graves a los ataques más intolerables a esos bienes jurídicos, debe estar presidido por la certeza, la seguridad jurídica y la taxatividad" 1.

Asimismo, toda reforma penal, como la recientemente aprobada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, debe limitarse a los supuestos estrictamente necesarios, buscando el mayor consenso entre los diferentes grupos políticos, con especial atención a la doctrina científica, la jurisprudencia y el Derecho comparado.

Sin embargo, la realidad es otra . En primer lugar, las continuas modificaciones en el ámbito penal español están lesionando el principio de seguridad jurídica, reconocido en el art. 9.3 CE y el principio de legalidad, arts. 9.3 y 25.1 CE, que en sentido estricto se identifica con el principio de determinación y certeza normativa de la conductas ilícitas y de

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las sanciones correspondientes2. Y, en segundo lugar, la presente reforma, y en particular la nueva tipificación del delito de asesinato, así como las circunstancias agravatorias del mismo, objeto de este estudio, se encuentran desprovistas de toda justificación. De una parte, los cambios tan sustanciales que se han producido en este tipo penal no responden a una demanda doctrinal, ni jurisprudencial, ya que se trata de una figura delictiva tradicionalmente consolidada3. Y, de otra, el legislador no explica las razones que le han llevado a esta modificación de calado, ya que en el Preámbulo de la ley (X) sólo manifiesta lo siguiente:

La reforma prevé la imposición de una pena de prisión permanente revisable para los asesinatos especialmente graves, que son ahora definidos en el artículo 140 del Código Penal: asesinato de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables; asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal; y asesinatos reiterados o cometidos en serie.

Se revisa la definición de asesinato (no agravado), que pasa a incluir los supuestos en los que se causa la muerte de otro para facilitar la comisión de otro delito o evitar su descubrimiento. Y se amplía el marco penal dentro del cual los tribunales deben fijar la pena justa, si bien se mantiene la imposición de la misma en su mitad superior en los casos de concurrencia de varias de las circunstancias que cualifican el asesinato.

Ante la falta de aclaración sobre los motivos concretos, quizás la explicación pueda encontrarse en el Derecho comparado, en concreto en el Derecho penal alemán4, como veremos posteriormente.

En cuanto al propósito general de la reforma, según el Preámbulo (I)), éste radica en la necesidad de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia, para ello es preciso poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas. Con esta finalidad, siguiendo el modelo de otros países de nuestro entorno, se introduce la prisión permanente revisa-

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ble para aquellos delitos de extrema gravedad, en los que los ciudadanos demandan una pena proporcional al hecho cometido. En este mismo sentido, se revisan los delitos de homicidio, asesinato, (...), y se amplían los marcos penales dentro de los cuales los tribunales podrán fijar la pena de manera más ajustada a las circunstancias del caso concreto.

Por su parte, el Informe del CGPJ apunta otros propósitos del legislador: en primer lugar, que han sido razones de oportunidad las que le han llevado a proponer tales medidas, no debiendo ampararse en la imagen y funcionamiento de la Administración de Justicia, que necesitaría de otro tipo de reformas dirigidas a agilizar la sobrecarga de los órganos judiciales. Y, en segundo lugar, el legislador parece preocuparse por responder a las demandas de la sociedad, puesto que, si bien es cierto que los denominados "juicios paralelos" pueden condicionar la opinión pública y defraudarla ante resoluciones judiciales que no responden a sus expectativas "de mayor rigor o ejemplaridad", en ningún caso esas razones justificarían que las normas penales se adaptaran a lo que la sociedad demanda5.

En el delito de asesinato, la pena de prisión, y en especial, la prisión permanente revisable, recupera versiones de las ideas de intimidación y retribución, más propias del Derecho penal tradicional6. A estos fines respondería la elevación del límite máximo de la pena de prisión prevista en el tipo básico del art. 139.1 CP hasta los veinticinco años. Asimismo, la ampliación del marco penal, que pasa de ser de cinco a diez años, fijando un marco penal tan extenso que, como recoge el Informe del CGPJ, "puede hacer ilusoria la exigencia de la determinación de la pena en el precepto penal inherente al principio de legalidad penal", arts.

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25.1 y 9.3 CE7. En efecto, este nuevo marco penal de quince a veinticinco años contradice el principal objetivo de la reforma que, como ya se ha apuntado y en atención a lo que dispone el Preámbulo de la ley en su apartado I: se encuentra en la necesidad de poner a disposición de la Administración de Justicia "un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles"8, pues la mayor amplitud del margen de recorrido en la determinación judicial de la pena disminuye las posibilidades de anticipar el concreto contenido de la condena. Asimismo, tampoco se ajusta a esta idea de la "previsibilidad" de las resoluciones judiciales la nueva pena de prisión permanente revisable, que acompaña al tipo agravado del asesinato del art. 140 CP.

Respecto a esta nueva pena, Peñaranda Ramos entiende que, no es la previa existencia de casos especialmente graves de asesinato lo que justifica la introducción de la misma, sino a la inversa, es la nueva pena de prisión la que explica la también nueva modalidad de asesinato, perfilando así "algunos supuestos de asesinato con tintes tan odiosos que prácticamente resultase indiscutible la justicia de su imposición"9. Sin embargo, coincido con Álvarez García y Ventura Püschel, en que aquí surge de nuevo el Derecho penal simbólico, entregando a las víctimas el diseño de la política criminal, de manera que se da respuesta "a las reclamaciones de los padres de niñas asesinadas en trágicas circunstancias"10.

El resultado de estos nuevos marcos penales lleva aparejado el incumplimiento de las exigencias que establece el Ordenamiento Jurídico de: "determinación" de la pena, inherente al principio de legalidad penal; de sus fines resocializadores, infringiéndose su naturaleza humanitaria,

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con las previsiones excesivamente largas de las mismas; así como, de la necesaria proporcionalidad entre la pena y la gravedad del delito. En suma, en los nuevos marcos penales del delito de asesinato se enfatiza el carácter aflictivo de la pena de prisión.

Al inicio de estas páginas ya se ha apuntado la innecesaria reforma del delito de asesinato, en tanto en cuanto no responde, ni a demandas doctrinales, ni jurisprudenciales, ni a razones de política criminal. Asimismo, como es sabido, toda reforma penal debe sustentarse en los principios de legalidad, de intervención mínima, de proporcionalidad y de reinserción social, que en la presente no quedan garantizados. Todo ello motiva el estudio de algunos aspectos de este delito, para poder aportar alguna que otra luz a los interrogantes que su lectura suscita. Más aún, cuando el legislador de 2015 abandona la opción adoptada por el legislador de 1995, en la que, de una parte, redujo de un modo significativo el ámbito del delito de asesinato y, de otra, lo fundamentó en un derecho penal del hecho, suprimiendo rasgos propios de un derecho penal de autor11, que parecería recuperar la reforma.

En cuanto al tipo básico del delito de asesinato, la reforma introduce una cuarta circunstancia: "para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra", de la que el Preámbulo de la ley no da justificación alguna. Por su parte, el Informe del Consejo Fiscal va más allá, aconsejando su supresión y señala que, no sólo suscitará problemas concursales "de difícil resolución a la hora de calificar el delito facilitado o encubierto", sino que incluso podrá llegar a lesionarse el principio non bis in ídem12.

De nueva redacción es el tipo del art. 140 CP, que recoge los considerados "asesinatos especialmente graves", de los que en el presente trabajo se estudiarán las dos primeras circunstancias por los problemas de solapamiento normativo que se advierten y a cuyo esclarecimiento pretenden contribuir estas páginas: "1ª. Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad" art. 140.1.1ª CP; "2ª. Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima" art. 140.1.2ª CP. En la primera de ellas, existe un problema de delimitación entre el asesinato con alevosía del tipo básico del art. 139.1.1ª CP y el asesinato cualificado por razón del sujeto pasivo del art. 140.1.1ª CP, que, de no esclarecerse, evidencia, como...

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