Problemas del interdicto de obra nueva
| Autor | José Luis Lacruz Berdejo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
Revista de Derecho Procesal, n.g 3, 1967, págs. 21 a 51.
I. Planteamiento: la doble fase del interdicto.
La característica relevante -y temible para el demandado- del interdicto de obra nueva, es que se inicia por la suspensión automática y fulminante de la obra, acordada por el juez a instancia de una parte, y sin audiencia de la otra. «Presentada la demanda de interdicto de obra nueva -dice el artículo 1.663 de la Ley de enjuiciamiento civil- dictará el juez providencia, acordando que se requiera al dueño de la obra para que la suspenda en el estado en que se halle, bajo apercibimiento de demolición de lo que se edifique»; «inmediatamente se hará el requerimiento al dueño de la obra, si en ella fuere hallado, y en otro caso al director o encargado de la misma, para que en el acto suspendan los trabajos» (art. 1.664-1.°) quedando en la obra un alguacil hasta que se hayan retirado los operarios. El fin del interdicto -dice de Diego Lora (II, pág. 228)- se cumple en el primer momento procesal. La simple presentación de la demanda hace que se obtenga desde luego el fin que se pretende.
Según Prieto-Castro (Derecho Procesal civil, II, Madrid, 1965, pág. 120), para la suspensión, no es preciso demostrar previamente la legitimación activa ni la pasiva (sólo, pues, para la sentencia serán precisos estos requisitos y la prueba del perjuicio que causa la nueva obra). De Diego Lora (La posesión y los procesos posesorios, Madrid, 1962, II, pág. 149), dice que la legitimación activa en este proceso es «una cualidad no referida a quien pueda obtener en principio la suspensión de una obra nueva, sino a quien la debe conseguir con éxito. El artículo 1.663 permite a cualquiera obtener la paralización de la obra. Basta que quien la pida tenga capacidad procesal y rodee a su demanda de los requisitos precisos para que produzca efecto; sin embargo, con éxito, la paralización sólo será obtenida, definitivamente, por aquel que se halle legitimado en virtud de ser poseedor del objeto perjudicado por la obra». «Activamente legitimado para obtener, en principio, la protección que opera este interdicto -dice en otro lugar (página 251)-, lo está cualquiera; le basta alegar ser poseedor de un bien u objeto perjudicado por la obra nueva» (o titular de derecho real, conforme a la teoría dominante). Y concluye que para obtener la suspensión basta con alegar; para obtenerla con éxito, en cambio, es necesario probar. Con éxito quiere decir con sentencia favorable que confirme la suspensión obtenida provisionalmente.
Según la opinión común, la suspensión no se puede sustituir por otra medida, como podría ser una fianza suficiente: la fianza está prevista luego, si se pierde el interdicto por el demandado, y para que se le permita continuar las obras, pero no antes, y parece que el juicio de interdicto no es cauce procesal adecuado para una prestación anticipada de fianza.
El interdicto se tramita con arreglo a los artículos 1.663 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil.
El juez, en la misma providencia en que acuerda la suspensión de la obra, cita a los interesados a juicio verbal en el día más próximo posible pasados los tres siguientes al de la notificación de la providencia (lo cual quiere decir que pueden pasar diez o quince días antes de la celebración del juicio). Tras la celebración, puede el juez acordar, para mejor proveer, la inspección ocular de la obra, acompañado o no de perito. La resolución judicial, en forma de sentencia, debe sobrevenir, conforme al artículo 1.668, dentro de los tres días siguientes al de la celebración del juicio verbal o al de la diligencia de inspección en su caso: por consiguiente, si hay diligencia de inspección, el plazo se puede alargar bastante tiempo; en otro caso, es posible que el juez observe el plazo, o que no lo observe, dictando la sentencia en fecha incluso muy posterior a la legal, haciendo constar en ella que no se ha guardado el requisito del plazo por el mucho trabajo (y esto es siempre cierto) que pesa sobre el juzgador.
Contra la sentencia de primera instancia cabe apelación, en la cual se seguirá el procedimiento de apelación en incidentes (y otros juicios) de los arts. 887 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil. El plazo para interponer la apelación será de cinco días (art. 382). Si la sentencia ordena alzar la suspensión de la obra, la apelación deberá admitirse en ambos efectos; si la ratifica, se admitirá en un solo efecto (art. 1.668-2.°). Es decir, que siendo la sentencia favorable al demandado, y mandándose alzar la suspensión, sin embargo, ese alzamiento de la suspensión queda, a su vez, en suspenso, pues la apelación tiene la virtud de dejar las cosas provisionalmente tal como se encontraban antes de la sentencia (y después de la demanda).
Sólo, pues, tras obtener una sentencia favorable en la Audiencia (contra la cual no cabe recurso de casación por infracción de Ley) queda definitivamente alzada la suspensión. Y como la tramitación del interdicto en primera instancia puede durar de uno a tres meses, y en segunda de tres a nueve, de hecho la suspensión puede prolongarse durante mucho tiempo. Llevando las cosas con el máximo interés, y contando con que el juzgador, percatado de la situación, reduzca los plazos en lo posible, cabe pensar que, excepcionalmente, se podría sustanciar el interdicto en primera instancia en quince días, y en segunda en dos meses, o incluso mes y medio.
Aunque la sentencia definitiva dé lugar al interdicto, cabe pedir que se pronuncie el derecho a construir en el juicio declarativo correspondiente (art. 1.671).
El interdicto de obra nueva representa, pues, para la construcción, un doble obstáculo. De una parte, el de la suspensión inmediata, aunque luego se obtenga sentencia mandando alzarla y denegando el interdicto. De otra, la posibilidad de que la sentencia sea desfavorable al constructor.
II. El elemento histórico.
Tratándose de un tema poco estudiado entre nosotros e insuficientemente regulado por la Ley de enjuiciamiento civil, creo conveniente una exposición histórica que nos ayude a situar debidamente el instituto y acaso a colmar las lagunas de su regulación positiva, que es un «valor entendido» en función de unos antecedentes tradicionales hoy olvidados.
El Derecho romano concedía la operis novi nuntiatio (en D. 39, 1, passim) en favor de quien resultara perjudicado por la nueva obra en derechos subjetivos que realmente tuviera o aparentara tener, y ello, sea porque con tal obra se le privaba total o parcialmente de su derecho (iuris nostri conservandi causa), o porque se le amenazaba con daños de hecho (damni depellendi causa) y a fin de conseguir una cautio damni infecti. Finalmente, todo ciudadano podía ejercitar la o.n.n. iuris publici tuendi gratia, para conseguir el cumplimiento de ordenanzas de construcción en interés público o salvaguardar el uso comunal de las cosas públicas.
La denuncia se realizaba prohibiendo la obra -incluso en forma oral- a quien la ejecutaba; el denunciado, en principio, debía suspender los trabajos hasta que el juez, en el procedimiento petitorio, decidiera si tenía derecho a continuarlos o bien debía destruir lo hecho. La prosecución de los trabajos tras la denuncia daba lugar al interdictum demolitorium.
Aun cuando, como se ha dicho, la legitimación activa correspondía también al poseedor del fundo amenazado, dada la restricción con que se reconocía esa condición de poseedor en el Derecho romano (tenencia nomine proprio) eran muchos los tenedores que quedaban fuera del ámbito de protección de la o.n.n.: incluso los titulares de iura in re aliena que llevasen consigo la posesión del fundo sólo estaban legitimados procuratorio nomine. En cualquier caso el poseedor debía ser de buena fe.
El efecto de la denuncia se producía inmediatamente, y el juez debía negarse a oir al denunciado que, habiendo continuado la obra, accionaba luego para que se declarase su derecho a edificar: Si is in cui opus novum denuntiatum est, ante remissionem aedificaverit, deinde coeperit agere ius sibi esse ha aedificatum habere; praetor actionem ei denegare debet et interdictum in eum de opere restituendo reddere.
Pero el denunciado podía obtener permiso del juez (remissio nuntiationis) para continuar la obra, prestando caución de eventualiter demoliendo aut restituendo. A esta remisión se equipara la prestación extrajudicial de fianza.
Si el pretor, examinada sumariamente la cuestión, se convencía de la falta de derecho del denunciante, revocaba la prohibición (remissio praetoris), y el denunciante había de accionar en petitorio.
Dice Dernburg (de quien tomo en parte la anterior exposición: cfr. Pandekten, I, Berlín, 1892, págs. 545 y ss.) que si bien al denunciado que continúa la obra no le basta, para protegerse contra el interdictum demolitorium, demostrar su derecho a construir, ocurre lo contrario cuando tal derecho haya sido reconocido por sentencia firme, en cuyo caso puede excepcionar, contra el interdicto, la cosa juzgada.
El Código Napoleón no reguló la materia, de la que se ocupa luego la ley de 25 de mayo de 1838: en ella se considera a la denuncia como una acción posesoria. El Código civil italiano de 1865 disciplina la denuncia en el título de la posesión (no así el Código de 1942, que la desplaza a un título autónomo). Característica de los Códigos modernos es la conversión de la prohibición hecha privadamente al operante del Derecho romano, en un acto de la autoridad judicial, la cual procede, a instancia de parte y tras sumaria cognición de los hechos, a prohibir o permitir la obra, ordenando las oportunas cauciones en ambos casos (es decir, para resarcir el daño causado por la suspensión, en uno; para garantizar el derribo y daños, en el otro: cfr. art. 698 del Código civil italiano 1865 y 1.171 Código civil 1942).
En el antiguo Derecho español, las Partidas, después de definir qué sea lauor nueva, añaden que «puédela vedar o estoruar todo orne que tenga que recibe tuerto por ella...
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