Comentario: De nuevo sobre los problemas del cálculo de la base reguladora de las pensiones de los trabajadores migrantes. El caso Salgado González y la STJUE de 21 de febrero de 2013

Autor:Elena Desdentado Daroca
Cargo:Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCLM
Páginas:149-162
 
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1. El sistema de cálculo de las pensiones de los trabajadores españoles migrantes el problema de la determinación de la base reguladora cuando el período de cómputo incluye cotizaciones en otro país de la unión europea
1.1. La coordinación comunitaria: totalización de los períodos de cotización y prorrateo de la prestación

El Derecho comunitario en materia de Seguridad Social ha optado, como es sabido, por la coordinación de las distintas legislaciones nacionales, dadas las dificultades que plantea la armonización tanto desde un punto de vista político como financiero1. Así, en el art. 5.3 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) se establece que "la Unión podrá tomar iniciativas para garantizar la coordinación de las políticas sociales de los Estados miembros". Los Estados conservan la competencia para organizar sus sistemas de Seguridad Social, actuando el Derecho comunitario en esta parcela únicamente para asegurar un nivel de coordinación suficiente entre los distintos regímenes nacionales2.

El objetivo fundamental de esta coordinación es garantizar la libertad de circulación dentro de la Unión Europea, una de las "piezas maestras del edificio

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comunitario"3, evitando que las migraciones a otros Estados miembros puedan provocar en los trabajadores pérdidas de derechos en protección social. Ya el art. 51 del Tratado de Roma imponía al Consejo la obligación de adoptar en materia de Seguridad Social "las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores", precisando que estas medidas deberían garantizar la totalización de todos los períodos tomados en consideración por las legislaciones nacionales para adquirir, conservar y calcular las prestaciones, y el pago de éstas cualquiera que fuera el lugar de residencia del beneficiario dentro del territorio comunitario. Actualmente, el art. 48 del TFUE reitera este mandato, incluyendo expresamente tanto a los trabajadores por cuenta ajena, como a los trabajadores por cuenta propia. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha precisado que este precepto del Tratado "implica, en particular, que los trabajadores migrantes no deben sufrir una reducción de la cuantía de las prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercitado su derecho a la libre circulación"4.

El mandato de coordinación se cumplió inmediatamente con la aprobación del Reglamento nº 3 del Consejo sobre la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes, sustituido posteriormente por el Reglamento 1408/71. La norma de coordinación actualmente aplicable es el Reglamento 883/2004, que entró en vigor el 1 de mayo de 2010, junto con su Reglamento de desarrollo 987/2009.

Tanto el Reglamento 1408/71 como el Reglamento 883/2004 incluyen medidas específicas para garantizar la conservación de los derechos de Seguridad Social de los trabajadores migrantes. En concreto, se establecen reglas especiales para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones cuando el trabajador -por cuenta ajena o por cuenta propia- ha estado sujeto a la legislación de dos o varios Estados miembros5. Para las pensiones de vejez y muerte los Reglamentos prevén una fórmula específica, que se aplica por analogía también a la pensión de incapacidad permanente por contingencias comunes. Esta fórmula está prevista en el Capítulo 3 del Reglamento 1408/71 (arts. 44 a 51) y en el Capítulo 5 del Reglamento 883/2004 (arts. 50 a 60) y no ha sufrido cambios significativos. Puede resumirse esquemáticamente en los siguientes puntos:

  1. ) Para el reconocimiento de la pensión cada Estado aplica su propia legislación nacional.

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  2. ) Si la legislación nacional exige haber cubierto un determinado período de cotización, cada Estado tomará en consideración los períodos completados por el trabajador en otros Estados miembros.

  3. ) Si para causar derecho a la pensión en un Estado miembro se requiere la totalización de los períodos de cotización, la entidad gestora de dicho Estado hará una doble operación: primero, calculará la "cuantía teórica" de la pensión que, de acuerdo con la legislación nacional, correspondería si todo el período totalizado se hubiera cumplido en ese país; después, determinará la pensión efectiva a su cargo, en proporción al período de cotización cumplido en ese país sobre el total computado (regla "pro rata témporis").

  4. ) Si el derecho a la pensión se causa en un Estado miembro sin necesidad de recurrir a la totalización de períodos, la entidad gestora de dicho Estado calculará la cuantía de la pensión "nacional", teniendo en cuenta únicamente el período completado en este país, y la cuantía de la pensión "teórica prorrateada" de acuerdo con la regla explicada en el punto 3º, debiendo abonar la pensión que resulte más elevada.

1.2. Los problemas del cálculo de la "cuantía teórica" en españa y sus diversas soluciones: bases máximas, bases mínimas y bases medias

El cálculo de la pensión "teórica" ha generado dificultades importantes en España. El problema se plantea porque en la legislación española las pensiones de vejez, muerte e incapacidad permanente se calculan aplicando un porcentaje a una base reguladora y ésta se halla en función de lo cotizado durante un período de tiempo que debe ser inmediatamente anterior al hecho causante. La dificultad se presenta cuando en ese período de referencia no hay cotizaciones españolas porque coincide con la fase de emigración del trabajador. ¿Qué bases de cotización hay que tomar, entonces, para realizar el cálculo de la base reguladora?

El Reglamento 1408/71, en su art. 47.1.e), establecía que "la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base media en función únicamente de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado". Esto suponía que, en el caso español, la base reguladora de la pensión debería calcularse tomando como referencia exclusivamente períodos cotizados en España, por lo que si en los años inmediatamente anteriores al hecho causante las cotizaciones eran extranjeras, el período de referencia se retrotraería hasta la última cotización española, empezando a contar hacia atrás desde ese momento (15 años, 8 años, etc.).

Esta solución, sin embargo, en un principio no se aplicó en la práctica, ni por la entidad gestora ni por los tribunales nacionales, muy probablemente por las dificultades que planteaba su gestión y por su manifiesta contradicción con lo dispuesto en la legislación española. En efecto, la gestión de este sistema de cálculo era

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muy compleja porque resultaba difícil, cuando no imposible, obtener los datos de cotización de los trabajadores en los años sesenta e incluso en años anteriores. Por otro lado, la traslación del período de referencia para el cálculo de la base regula-dora a los años anteriores a la última cotización en España se oponía al sistema de cálculo expresamente previsto por la ley española; el propio Reglamento resultaba, así, contradictorio, porque mientras su art. 46 remitía a la legislación nacional para el cálculo de la pensión "teórica", el art. 47 establecía un sistema de cálculo de dicha pensión distinto al previsto en la legislación nacional.

En la práctica, por tanto, el período de referencia para calcular la base reguladora de la pensión "teórica" siguió siendo el previsto en la legislación española, es decir, los años inmediatamente anteriores al hecho causante. Para solucionar el problema de la falta de cotizaciones españolas en ese período se plantearon varias alternativas. Una primera solución consistía en tomar las bases de cotización del Estado miembro donde el trabajador hubiera cotizado, ajustando su cuantía con las bases mínimas y máximas de cotización vigentes en España en ese período. Es la llamada solución de las "bases máximas", así conocida porque muy frecuentemente las bases extranjeras -en muchos casos, alemanas- superaban el límite de cotización español. Este criterio fue utilizado inicialmente por la Sala IV del Tribunal Supremo al aplicar el Convenio Hispano-Alemán de Seguridad Social de 4 de diciembre de 19736, pero no resultaba satisfactorio pues aunque era ventajoso para el beneficiario, suponía un coste desproporcionado para la Seguridad Social española en relación con la contribución realizada. Otra solución consistía en cubrir los vacíos de cotización debidos a la migración con las bases mínimas de cotización correspondientes a la categoría profesional del trabajador que estuvieran vigentes en el período de referencia. Esta es la solución que aplicó el INSS, pero fue objeto de críticas porque implicaba un trato peyorativo al trabajador migrante, dado que si éste hubiera permanecido en España muy probablemente tendría unas bases de cotización superiores a las mínimas7. Ante las disfunciones que planteaban tanto las bases máximas como las bases mínimas, el Tribunal Supremo finalmente optó por una solución intermedia, acudiendo a las llamadas "bases medias"...

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