Problemas actuales del derecho de los servicios de inteligencia
| Autor | Carlos Ruiz Miguel |
| Páginas | 13-46 |
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Los servicios de inteligencia han sido siempre un objeto fascinante para el estudio. Son, por supuesto, uno de los objetos más apreciados de la investigación histórica, pero también han suscitado la inquietud de los teóricos de la política y de los juristas. Sin embargo, la atención prestada a estos servicios ha sido muy distinta en los diversos países. Así, en algunos (como los Estados Unidos y la República Federal Alemana) hay una profusión de estudios de todo tipo (históricos, políticos y jurídicos) sobre los servicios secretos. Distinta es la situación en otros lugares (como el Reino Unido) que, siPage 14bien poseen una riquísima bibliografía histórica sobre estos servicios, carecen de una producción comparable en el ámbito del Derecho. Sin embargo, lo llamativo es que en España la escasa atención prestada hasta ahora a los servicios de inteligencia ha sido responsabilidad no sólo de los juristas, sino también de los historiadores y de los politólogos. Últimamente en estos tres ámbitos empieza a incrementarse la producción científica cuyo objeto son los servicios secretos. En el caso de la ciencia del Derecho esta producción ha sido estimulada, primero, por una serie de casos judiciales especialmente conflictivos y, más tarde, por la aprobación de una legislación, que es la primera en la historia de España que versa sobre los servicios de inteligencia.
Con carácter previo, hay que hacer una aclaración terminológica. Aquí emplearemos preferentemente la expresión «servicios de inteligencia» (utilizada en los Estados Unidos, Central Intelligence Agency y ahora en España, Centro Nacional de Inteligencia), pero también se utilizan popular y oficialmente las de «servicios secretos» (así, en los Estados Unidos y en el Reino Unido existe un Secret Service) o «servicios de información» (en la República Federal de Alemania, Bundesnachrichtendienst y en España, antes de la creación del CNI, Centro Superior de Información para la Defensa). A veces incluso se combinan varios de estos conceptos (y en el Reino Unido existe a tal efecto un Secret Intelligence Service). Algunos han considerado que estas expresiones no son sinónimas y que no es lo mismo «servicios de inteligencia» que de «información» (así se sostuvo en los debates parlamentarios que condujeron en España a la aprobación de la LCNI). Esta diferenciación, sin embargo, no creo que tenga fundamentación científica. Antes bien, es una distinción creada al servicio de unos muy concretos intereses, a saber, el intentar (y conseguir) excluir del régimen de los servicios de inteligencia a una serie de servicios que, por razones políticas (pugnas entre Ministerios, pugnas entre Estado y Comunidades Autónomas), no se quiere que tengan el mismo régimen jurídico del CNI. Sin embargo, es lo cierto que, a pesar de los matices lingüísticos, el Derecho Comparado no ofrece base para considerar que haya diferencias de naturaleza jurídica entre los «servicios de inteligencia», los «servicios secretos» y los «servicios de información». Por ello, si bien aquí utilizaremos con preferencia el sustantivo consagrado en la ley recientemente aprobada (servicios de «inteligencia») no por ello consideramos que haya una diferencia jurídica entre servicios de «inteligencia», «secretos» o de «información».
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En este trabajo se pretende argumentar que, dando por sentada la legitimidad de los servicios de inteligencia en el Estado constitucional,1 la solución que se adopte acerca de qué organización, qué abanico de competencias y qué control deba regir para los servicios secretos estará en función de cuál se considere que es el fundamento de la presencia de los mismos en el Estado constitucional. Se propone, por tanto, debatir en torno a cuatro ideas básicas: fundamento, organización, competencias y control de los servicios de información. Aquí se pretende demostrar que las respuestas a los problemas de las tres últimas se hallan determinadas por la respuesta a la pregunta primera sobre el fundamento de estos servicios.
La pregunta por el fundamento jurídico de los servicios de inteligencia, como se ha dicho, es de especial relevancia para dar una respuesta a las demás preguntas que plantea el Derecho que regula los mismos. Las cuestiones que debemos plantear son dos. En primer lugar, como se ha dicho, qué fundamento o fundamentos específicos existen, tanto en Derecho Español como en Derecho Comparado para establecer una regulación jurídica de los servicios secretos. Pero, además, en segundo lugar, sería de interés preguntarse si esa eventual pluralidad de fundamentos es reconducible a un «metafundamento» que nos daría así la «metaexplicación» de los problemas relativos a los servicios de inteligencia.
Los posibles fundamentos específicos que se pueden encontrar, tanto en el Derecho Español como en el Derecho Comparado, para regular los servicios de inteligencia, son la defensa militar, las relaciones internacionales (o seguridad política exterior), la seguridad política interior, la defensa de la Constitución y la seguridad pública.
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II.1.A. Quizás sea la defensa militar de una entidad política dada el primer fundamento que se puede encontrar para justificar la existencia de unos servicios de inteligencia. Ya encontramos este argumento en la Edad Antigua en relación con el pueblo judío2 o con la antigua China.3 Principalmente en el teórico chino Sun Tzu se pone de manifiesto que la acción militar sólo puede ser exitosa si se lleva a cabo con un previo conocimiento de cuál es la situación en la que se encuentra el enemigo. De esta suerte, todo ejército que quiera tener una mínima posibilidad de éxito militar debe contar con su propio servicio de información. En efecto, si en lugar de remontarnos a épocas tan remotas buscamos en el período constitucional antecedentes de la fundamentación de los servicios de inteligencia en la defensa militar, nos encontraremos con el caso de los Estados Unidos.
Los USA nacen como fruto de una guerra contra la potencia colonial. No es casual, por tanto, que los servicios secretos aparezcan en USA directamente ligados a la defensa militar del naciente Estado frente a la metrópoli inglesa. En efecto, los militares norteamericanos que llevaron a cabo su guerra de la Independencia contra Inglaterra se auxiliaron de servicios secretos. Se ha observado que ya en la etapa confederal, en el Congreso Continental nadie discutió la necesidad de las actividades políticas secretas. Las operaciones secretas que se llevaban a cabo abarcaban desde la realización de propaganda disfrazada a la guerra psicológica pasando por la violación de la correspondencia y el reclutamiento de agentes secretos.4 El propio John Jay, que llevó a cabo algunas negociaciones reservadas con otras potencias, subrayó en El Federalista la importancia de contar con fuentes secretas de información.5
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La Constitución norteamericana precisa quien ostenta competencias en materia de defensa con las consecuencias que ello produce en materia de servicios de inteligencia. El Tribunal Supremo ha dicho que no admite discusión que el Congreso tiene poder para proveer a la defensa nacional y tiene el consecuente poder para hacer cuantas leyes sean necesarias y oportunas para llevar a efecto tales potestades y los demás poderes que la Constitución otorga al Gobierno de los EE.UU. y a sus departamentos. Por eso mismo, el Legislativo ha elaborado leyes organizando los servicios de inteligencia, creados por una ley del Congreso. No sólo se trata de una «atribución general» pues se ha argumentado que los servicios de inteligencia inciden en competencias que la Constitución expresamente atribuye al Congreso. Así sucede con la competencia presupuestaria «para proveer la defensa y al bienestar general de los Estados Unidos» (art. I.8 de la Constitución).6 Ahora bien, dado que el poder legislativo en los Estados Unidos está dividido en varias esferas, podría preguntarse a cual de los diversos poderes legislativos le corresponde esta competencia. También esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que ha afirmado que no hay distinción entre el alcance del poder del Congreso con respecto al comercio y su poder respecto a la seguridad nacional.7 Este poder lo ha ejercido efectivamente el Congreso elaborando diver- sas leyes en materia de seguridad nacional en las que se establece la estructura de diversos servicios secretos de información (fundamentalmente, la National Security Act de 1947).
Pero junto a las atribuciones que la Constitución da al Congreso, encontramos las que da al Presidente de los EE.UU. de la cualidad de «Coman- dante Supremo» del Ejército (art. I, Sección 2 de la Constitución).8 En efecto, como ya se advirtió anteriormente, toda organización militar, por su propia naturaleza, se dota de sus propios servicios de información si quiere afrontar con una mínima perspectiva de éxito cualquier contingencia. Parece haber aceptado esta tesis el Tribunal Supremo que confiere al Presidente, enPage 18su calidad de «Comandante Jefe» la autoridad para «clasificar y controlar el acceso a la información que afecte a la seguridad nacional»,9 competencia que puede exigir la existencia de un servicio secreto.
Los Estados Unidos son, sin duda, el país donde la fundamentación de los servicios de inteligencia en la defensa militar ha sido más fuerte, pero tampoco ha sido el único en el que encontramos esta situación. En el Reino Unido (Intelligence Corps, Naval Intelligence Department, Special Air Service, Defense Intelligence Staff), Francia, Alemania (Militärischen...
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