El problema de la relación que respecto del art. 34 de la Ley Hipotecaria guarda el art 32 de la misma
| Autor | Ramón M. Roca Sastre |
| Cargo | Notario de Barcelona y Registrador de la Propiedad. |
| Páginas | 781-830 |
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Impugnada a su tiempo 1 la teoria que pretende distinguir netamente el papel que desempeñan estos dos articulos 34 y 32 de nuestra Ley Hipotecaria, como exponentes de dos sistemas contrapuestos, se ha insistido posteriormente por varios autores acerca de esta diferenciación, hasta el punto de llegar a propugnarse recientemente por el retorno al criterio del Código civil en este aspecto 2. Ante ello 3, consideramos obligado ofrecer este breve estudio, dirigido a mantener nuestro añejo punto de vista sobre el indicado problema.
A través de las sucesivas reformas de la legislación inmobiliaria registral, ésta ha llegado a admitir plenamente, aunque a nuestra manera, el denominado principio de fe publica vegxstral, básico del sistema 4.Page 782
Pues bien, para la doctrina dominante, que impera también en la jurisprudencia, el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, al igual que el articulo 34 de la misma, son expresión normativa ambos, aunque en distinto grado, de dicho principio de fe pública del Registro, lo que conduce a la denominada tesis monista del tercero hipotecario, que alguien califica de tercero germánico.
En cambio, un importante sector doctrinal, encabezado por Núñez Lagos, no lo entiende así. Para este jurista el tercero del artículo 34 es distinto del tercero del artículo 32 de la Ley Hipotecaria, lo que hace pensar en una especie de tesis dualista sobre el tercero, por pretender que en nuestro sistema hipotecario conviven dos sistemas diferentes, el de transcripción, encarnado en dicho artículo 32, y el de fe pública, del que es expresión el artículo 34, con dos terceros distintos, que algunos denominan latino uno y germánico el otro. Pero los seguidores de dicho autor no se producen muy fielmente, pues se desvían del criterio de dicho jurista, la mayoría en menos, y alguno en más.
Núñez Lagos, máximo exponente de esta tesis dualista-, sostiene que el tercero del artículo 34 es distinto del tercero de los artículos 13 y 32 de la Ley. En los artículos 13 y 32 la relación jurídica determinante es ajena al Registro: en el 13 es además existente de hecho, pero sin forma documental; en el 32, con forma documental (título). En el artículo 34 la relación jurídica determinante está dentro del Registro, en el asiento precedente al del tercero; tiene forma documental, pero de carácter registral. Por la conexión transversal con el tercero del artículo 32 está conectado con la cosa por un titulo inscrito, gratfuito u oneroso, y es tercero en tanto no sea parte Page 783 o heredero de parte. No se puede ser tercero a título hereditario. El tercero del artículo 34 está conectado ob rem por la inscripción, y sólo por la inscripción, y su conexión es únicamente a título oneroso. Por .el .sujeto determinado, el tercero del artículo 32 (o del 13) es un. tercero civil que inscribe. Como tercero civil es el sujeto pasivo individualmente. determinado por su contacto jurídico con la cosa. Sobre dicho sujeto pasivo se hacen efectivas, en ejecución de sentencia, las acciones reales. Las acciones reales perjudican .directamente al tercero civil, salvo que inscriba. Para este tercero el Registro es un burladero. El tercero del artículo 34 es un tercero meramente hipotecario, definido con referencia al asiento precedente, del que deriva su titularidad. El tercero del artículo 34 es un sucesor o causahabiente tabular a título singular, al que se protege contra las acciones de nulidad o resolución dirigidas contra su causante o transmútente. El tercero del artículo 32 es el sujeto pasivo, pero directo e inmediato de una ación confesoria o hipotecaria no inscrita y su cualidad de tercero es una excepción procesal. El tercero del artículo 34 no es sujeto pasivo de la acción, pues la acción de nulidad o resolución va dirigida contra su causante y su cualidad de tercero no es propiamente una excepción, sino una objeción. Contra el tercero del artículo 32 hay acción. Es tercero civil, pero no procesal. Procesalmente puede ser parte. Contra el tercero del artículo 34 no hay acción extrarregistral ninguna. La acción tiene que estar basada en causas expresas en el Registro. O, por el contrario, la acción tiene por objeto destruir su cualidad de tercero, discutiendo la naturaleza de su título (oneroso o lucrativo) o su buena fe. Para que el tercero del artículo 34 quede inmune, son precisos estos requisitos: doble inscripción, título oneroso y buena fe. Al tercero de los artículos 13 y 32 le basta la inscripción. La llamada fe pública y la buena fe sólo juegan en el ámbito del articulo 34, y no en el de los artículos 13 y 32 5.
Insiste dicho autor en esto último porque la buena fe consiste en la ignorancia de la inexactitud del Registro en cuanto a los motivos de nulidad o de resolución no inscritos. El tercero ha de ser homo ignorans, contrafigura del homo sapiens del sigló XVIII._ No se habló de este requisito por la Ley de 1861.-Jerónimo González, ins-Page 784pirándose en el B. G. B. y recogiendo fragmentos dispersos de frases en la Ley, en su Exposición de Motivos y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, construyó una teoria hipertrofiada del requisito de la buena fe. La Ley de 1946 no ha seguido exactamente a don Jerónimo. La buena fe la incluye la nueva Ley en el articulo 34 únicamente con referencia a la teoria de la inexactitud del Registro en cuanto a las acciones de nulidad o de resolución. Téngase en cuenta, que el B. G. B. puede admitir con gran amplitud el concepto de buena fe, porque en él la inexactitud del Registro tiene un ámbito muy restringido, y a la scientia del tercero le quedan, por tanto, muy pocas posibilidades. En el sistema español, la inexactitud del Registró (art. 40), por existir derechos reales legalmente válidos fuera del Registro, es de una gran amplitud, y en compensación, para no anular la eficacia del Registro, hay que restringir la aplicación del concepto de buena fe a sus supuestos legales estrictos 6.
Prosigue Núñez Lagos en exponer que los autores españoles han ceñido el concepto de fe pública registral a la «integridad» del Registro en beneficio del tercero derivado del artículo 34 de la Ley y han desenfocado el concepto de exactitud, reduciéndolo a un sistema de presunciones respecto de la llamada realidad jurídica. Y afirma, asimismo, que en el texto de la Ley Hipotecaria vigente el articulo 32 (redactado conforme al artículo 606 del Código civil) es cabeza de los efectos de los títulos inscritos, seguido de su excepción en el artículo 33 (fiel a la Ley de 1861) y de la excepción de la anterior excepción, que es el artículo 34 7.
Ballarín estima que esta construcción de Núñez Lagos es acertada y muy útil para una mejor inteligencia del artículo 32 y de otros de la Ley. El mérito indiscutible de tal construcción dice que es haber iluminado el ámbito de este artículo 32 para hacer ver que no responde al mismo juego del artículo 34, sino que recoge para nuestro sistema, y por ello debemos felicitarnos, las ventajas de los sistemas de prioridad de transcripción. Estamos de acuerdo-dice- en que representa un sistema distinto del artículo 34, y el hecho mismo de figurar antepuesto a este artículo 34 ya pone en guardiaPage 785 para presumir que el tercero a que se refiere el artículo 32 responde a otro sistema distinto del artículo 34, pero este nuevo sistema de protección de terceros, puesto de relieve genialmente por Núñez Lagos, no creemos que haya de limitarse a las acciones confesorias e hipotecarias, derivadas de títulos o hechos no inscritos, sino que tiene una vigencia general relativa a todo caso de preferencia entre dos títulos, ya sean de constitución de hipoteca o servidumbre o de transmisión de dominio, como ocurrirá en el caso de doble venta. Parece resultar, sin embargo, que la doble venta se incluye en la actuación del principio de prioridad, como es lógico, pero no queda suficientemente claro, y hubiéramos deseado que dicho autor se hubiese planteado francamente el problema de la doble venta en relación con el juego del articulo 32. Así, pues, el párrafo segundo del artículo 1.473 del Código civil hay que conjugarlo con el artículo 32, tal como ha sido visto por Núñez Lagos. Sin embargo, Ballarín disiente radicalmente de éste en cuanto al requisito de la buena fe. Dice que el artículo 32 era y sigue siendo «la base del sistema», y que al tercero de este precepto Núñez Lagos no exige buena fe, lo cual es una posición que parece muy difícil mantener en nuestro sistema. Aun reconociendo que el tercero del artículo 32 es un tercero distinto del del artículo 34, no cree que se le pueda dispensar de la buena fe en general. En contra, dice, podría citar a toda la doctrina, aunque se le objetaría que ello es consecuencia de la concepción que ésta tiene del artículo 32 como parte del sistema del artículo 34, lo cual obliga a tratar la cuestión en el terreno nuevo que ha descubierto Núñez Lagos. Pero después de algunas consideraciones en este aspecto, Ballarín concluye en que no hay base alguna para admitir solución tan radical como la de prescindir del requisito de la buena fe en el tercero del artículo 32. El requisito de la buena fe tiene una aplicación general. Con el juego de los principios de legitimación, tracto y fe pública, se produce la necesidad de que actúe aquel requisito para proteger a terceros. Sabido es que la Ley de 1861 no recogió el requisito de la buena fe, ni aun con referencia al artículo 34, pero que fue tenido en cuenta se deduce de la Exposición de Motivos de la misma.
Con las limitaciones que resultan de lo expuesto por Ballarín, cree éste que es aceptable la tesis de Núñez Lagos. La utilidad del artículo 32 será, a pesar de todo, enorme. Servirá-dice-para déter-Page 786minar-preferencias entre causahabientes de la misma persona, preferencias a la que es ajeno el artículo 34, cualquiera que sea la extensión que se...
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