El problema del poder constituyente

AutorMiguel ayuso
Páginas155-170
CAPÍTULO 14
EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE
1. LAS FUENTES DEL DERECHO
Asunto enorme el de las fuentes del derecho. Metáfora que es-
conde las cuestiones mayores del derecho y, consiguientemente, es-
tando al juicio inmortal de ULPIANO 1, de la filosofía del derecho. Si
dejamos de lado la difundida clasificación, poco útil a los efectos que
nos interesan, entre fuentes de producción y de conocimiento, entre
las primeras hallamos con frecuencia la que opone fuentes materiales
y formales. Las primeras son aquellos factores o elementos metaju-
rídicos que contribuyen a fijar la solución de derecho, y son —con
importancia dispar— la revelación divina, el orden de la naturaleza,
la naturaleza de las cosas, las ideas captadas por intuición, la voz de la
recta conciencia, etc. Mientras que las fuentes formales, consideradas
en la doble perspectiva de los órganos y las formas de creación, son los
distintos medios de exteriorización del derecho: las leyes emanadas
del poder, las costumbres, las sentencias de los tribunales, las opinio-
nes de los juristas, etc. De manera que, según sea la fuente material
predominante, resultará más adecuada para alumbrarla una u otra de
las posibles fuentes formales 2.
1 Digesto, 1.1.1: «..Veram, nisi fallor, philosophiam, non simullatam affectantes».
2 J. VALLET DE GOYTISOLO, Ensayos sobre fuentes del derecho y método jurídico, cit.,
pp. 220 y 156.
156 MIGUEL AYUSO
De la distinción precedente, como —por otro lado— de su confu-
sión, resultan respectivamente respuestas distintas al problema funda-
mental de la trascendencia o inmanencia del derecho respecto del Esta-
do, la sociedad o los tribunales 3. Pues sólo conserva su sentido cuando
el derecho trasciende la voluntad, racional o arbitraria, del Estado, la
sociedad o los jueces. Mientras que se difumina y se pierde cuando el
derecho se concibe como producto de un velle, agere o facere. Al mismo
tiempo conduce necesariamente a la pluralidad de fuentes formales, dado
que ese legere en que consiste la función del jurista no puede agotarse con
un solo instrumento o con un solo cauce, por importante que sea. Frente
al monopolio de la ley moderna 4.
He ahí, pues, enfrentadas dos concepciones no sólo de las fuentes,
sino del propio derecho. En una y otra difieren también la función del
jurista y del poder político, así como aparecen también diversas la ma-
nera de razonar jurídicamente, las formas de interpretar las normas y los
modos de juzgar. En lo que hace a las fuentes, no se hallan en el mismo
sitio y su contenido no tiene igual significado: «En una, el conjunto de
las fuentes constituye un sistema cerrado que incluso subsume los princi-
pios generales del derecho como ideas o valores informadores del propio
sistema y la labor de los juristas es convertida en derecho científico, con
la función de operar la construcción conceptual de las instituciones del
sistema; mientras en la otra no hay sistema cerrado ni ordenamiento pro-
piamente dicho, en los significados que hoy se pretende atribuir a esta
palabra, sino que las leyes y las costumbres se hallan inmersas en una
realidad jurídica que las trasciende y dentro de la cual aparecen como
archipiélagos de islotes en el océano del derecho natural y de gentes» 5.
En verdad, sin embargo, podría avanzarse más en la problematización
de las llamadas fuentes del derecho. Se ha postulado, así, la sustitución de la
expresión fuentes formales del derecho por la de elementos (instrumentales)
mediadores entre la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos. Contra-
posición que no es meramente terminológica sino sustancial. Y es que, aun
cuando la palabra «fuentes», referida al derecho, tenga una progenie antiquí-
sima, en el siglo XIX vino a recubrirse de un significado positivista, resultante
de la definición inmanentista de corte nominalista que la modernidad hizo
propia y desarrolló a través de sus distintas metamorfosis. A parti r del e je for-
mado por estos dos extremos de la naturaleza de las cosas y el hecho jurídico,
3 Ibid., p. 155.
4 Ibid., pp. 943 y ss.
5 Ibid., p. 61.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR