Una aproximación al problema de las garantías de los acreedores en los proyectos de financiación privada de infraestruct
| Autor | Alberto Ruiz Ojeda |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Málaga |
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INTRODUCCION
La financiación y gestión privada de infraestructuras necesita, en mi opinión, una aproximación diferente a la que los profesionales del Derecho estamos acostumbrados: más constructiva, más imaginativa, más orientada hacia ese ajuste de intereses que la justicia constitutivamente persigue. Buscar un equilibrio entre las partes intervinientes, configurar una lex inter partes que respete los intereses en presencia para cada caso, ha sido siempre la honrosa e imprescindible tarea que corresponde a los que cultivamos esta disciplina humilde y analítica que llamamos Derecho.
Cuando afrontamos el montaje jurídico de proyectos de financiación y gestión privada de infraestructuras públicas entran en juego una serie de exigencias específicas que someten a los instrumentos aplicables a una gran tensión. Se trata, en efecto, de una zona fronteriza, de contacto entre los imperativos del sector privado, guiado por las reglas del mercado y por el criterio de la maximización del beneficio, y los del sector público, que tantas veces responde a principios de interés social y a una lógica de gestión atenta a prioridades distintas. Pero también es una zona de crecimiento, que patentiza la necesidad de una recíproca ayuda, de la mutua complementariedad entre los poderes públicos y los factores del mercado. Una de las grandes paradojas del mercado es que si el Estado no vela por su mantenimiento nadie lo hará por él: el mercado no puede cuidar de sí mismo por sí solo. Si enfocamos el problema desde una perspectiva positiva, comprenderemos cómo la concurrencia de las Administraciones públicas permite hacer rentable para el sector privado un conjunto de actividades e inversiones que, sin tal concurso, quedarían fuera de su ámbito operativo: las infraestructuras y equipamientos de uso social tal vez sean el mejor ejemplo de esto. A cambio, los empresarios deben también ser permeables a la lógica de la gestión pública y ser conscientes de lo mucho que pueden aportar a su mejora. De esta ineludible imbricación ha de resultar, si se da en tales términos, un marco social y económico más dinámico, más eficaz y más justo.
Las nuevas necesidades de la gestión pública y el soporte mismo de todo poder legítimo que es la ciudadanía reclaman esa corresponsabilidad y un nuevo entendimiento de las relaciones entre la Administración y el mercado. Una política presupuestaria restrictiva, basada en el aligeramiento de la presión fiscal directa y en la contención decidida del gasto y de la inversión públicas conducen necesariamente a la apelación a la sociedad y al mercado para que asuman tareas hasta ahora llevadas a cabo directamente por el Estado, también en lo que se refiere a esos cimientos del desarrollo que son las infraestructuras.
Pero la llamada al sector privado quedaría sin respuesta sin la configuración de un marco regulador mínimo pero estable que determine los términos en los que ha de darse dicha colaboración. Una cuestión absolutamente clave, a mi juicio, es la de la disciplina de las garantías en favor de quienes comprometen sus recursos en la financiación y gestión de infraestructuras de uso social ya que, de lo contrario, no podría resultar atractivo para los inversores la aportación de capitales -necesarios en cuantías verdaderamente ingentes- ni el sector empresarial estaría interesado en correr con los riesgos que comporta una financiación en condiciones precarias.
Es aquí donde tal vez se requiera uno de los mayores esfuerzos de imaginación y una mayor flexibilidad analítica y operativa. Vamos a resumir, antes de entrar en el detalle, cuáles podrían ser esas exigencias para cada uno de los sectores intervinientes:
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La Administración debe estar dispuesta a renunciar al control exhaustivo de los recursos implicados en los proyectos de financiación privada de infraestructuras, concretamente a la propiedad de bienes y recursos y a la imposición de acuerdos de carácter discrecional. Esto supone, entre otras cosas, la atenuación o desaparición de la disciplina propia del llamado dominio público, así como la inaplicación de sus poderes de variación de lo acordado o de resolución de vínculos negociales, genéricamente reconocidos a la Administración en el ámbito contractual.
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Los inversores y gestores del sector privado han de renunciar, por su parte, al aseguramiento íntegro de los riesgos contraídos, así como a la satisfacción de sus derechos mediante procedimientos de ejecución consistentes en la liquidación de activos. Dicho claramente: las entidades financieras han de correr, en todo o en parte, con el riesgo del buen fin de la operación. Esto implica el rechazo, como regla general, de los afianzamientos globales o cuasi globales prestados por entes públicos para las situaciones sobrevenidas de inviabilidad financiera. Es decir: a la renuncia por parte de la Administración de la potestas variandi ha de corresponderse, en la misma medida, la renuncia por parte del empresario gestor y de los inversores al denominado derecho al equilibrio económico y financiero. A nivel operativo, este planteamiento obliga a las entidades financieras a asumir en parte el control de la gestión del proyecto, al ser los resultados de explotación la principal garantía de los capitales invertidos.
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Los ciudadanos han de acostumbrarse a pagar los servicios que se les prestan y los recursos que utilizan y a desterrar la mentalidad de la gratuidad de lo público. Sólo de esta forma puede conseguirse una auténtica apertura de las infraestructuras al público y una implicación de los usuarios y beneficiarios en su provisión y financiación, con todo lo que eso tiene de exigencia de calidad al gestor privado. Es así como también se evitaría el recurso casi sistemático de la Administración y de dicho gestor privado -mediante pactos opacos para terceros- a acuerdos que desplazan sobre los usuarios, mediante una subida de tarifas o medidas equivalentes, la carga financiera de una mala gestión de recursos o de decisiones políticas irresponsables.
Con la idea de proponer algunas reflexiones, más que de agotar el tratamiento del problema de las garantías en favor de los que aportan capitales para la financiación de infraestructuras de interés social, pasamos a apuntar las que podrían ser algunas fórmulas de garantía de inversiones, con las reservas propias de una...
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