Firma electrónica y valor probatorio ante las reformas proyectadas en la LSSI y en el borrador de APLFE

Autor:Guillermo Ormazábal Sánchez
Cargo:Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Girona
Páginas:83-110
 
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  1. Los soportes informáticos como medio de prueba Asignación de un medio probatorio ad hoc en la LEC y sorprendente vuelta al medio de prueba documental en la LSSICE y en el borrador de APLFE

    La firma electrónica está concebida para operar en relación con soportes de carácter informático. Por lo que al régimen probatorio de estos soportes se refiere, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil les ha otorgado un tratamiento singular, disipando así las dudas que hasta el momento se habían suscitado en torno a su encuadramiento en los medios de prueba tipificados por la Ley.

    En efecto, durante la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, la admisibilidad del documento electrónico como prueba era, una vez superadas ciertas vacilaciones, unánimemente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. La conclusión opuesta hubiese chocado frontalmente con el derecho a la prueba constitucionalizado en el art. 24.2 Constitución española. Por lo que respecta al medio probatorio conforme al cual debían introducirse en el proceso, la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina acabaron decantándose por el cauce de la prueba documental. Otra parte de la doctrina y alguna jurisprudencia, en cambio, mantenía que el cauce adecuado para traer al proceso estos documentos era el del reconocimiento judicial.

    Lo cierto, a mi parecer, es que el llamado documento electrónico no se adecuaba íntegramente a ninguno de ambos medios probatorios: ni era exactamente equiparable a un documento, aunque presentase múltiples semejanzas con él; ni el reconocimiento judicial era el cauce probatorio idóneo para traerlo al proceso .

    El legislador, consciente de la progresiva importancia que va alcanzando el documento electrónico en el tráfico jurídico, ha decidido clarificar definitiva-mente esta cuestión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Y lo ha hecho configurando un medio probatorio ad hoc (arts. 299.2 y 384 LEC), sin tomar partido, pues, a favor de ninguna de las dos posturas antes expuestas. Queda, pues, claro que los soportes electrónicos o -para seguir la terminología común- documentos electrónicos, no son documento por lo que atañe a la prueba, sin perjuicio de que su régimen probatorio siga al de los documentos en muchos aspectos.

    En efecto, el art.384 LEC regula la prueba mediante soportes o documentos informáticos y los denomina instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso. Su tenor literal es el siguiente:

    "1. Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a ca-bo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán exa-minados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las de-más partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga.

    1. Será de aplicación a los instrumentos previstos en el apartado anterior lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 382. La documentación en autos se hará del modo más apropiado a la naturaleza del instrumento, bajo la fe del Secretario, que, en su caso, adoptará también las medidas de custodia que resulten necesarias.

    2. El tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquellos según su naturaleza.

    Sorprendentemente, todo este tratamiento probatorio de los soportes electrónicos, informáticos etc., ha sido recientemente abandonado en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSICE) 34/2002, de 11 de julio, puesto que su art. 24.2 dispone que en todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental. Sorprende que con pocas palabras el legislador haya querido introducir respecto de los contratos concluidos en soporte electrónico una excepción al régimen probatorio general de la LEC que, como se ha visto, cataloga los instrumentos que ahora nos ocupan como un medio probatorio particular o sui generis, diferente de los documentos. Si no se trate de un error, enmendable durante la tramita-ción parlamentaria, habremos de concluir que el legislador, pretendiendo potenciar al máximo la prueba por medios electrónicos, informáticos etc., ha caído en la trampa de considerar que tan elogiables designios se logran con mayor facilidad equiparando la prueba por estos soportes a la prueba documental. En este momento sólo querría recordar que, con la excepción de los documentos públicos, a los que nos referiremos más adelante, tanto en el supuesto de los documentos privados como en el caso de los instrumentos del art. 384 LEC rige el principio de libre valoración de la prueba, con la excepción del no cuestionamiento de la autenticidad del documento privado, regla de valoración legal que, como se ha visto, también parece aplicable a los instrumentos del art. 384 LEC. Por este camino, en definitiva, lejos de potenciarse la prueba mediante instrumentos, no se hace otra cosa que aplicar el mismo régimen jurídico a fuentes de prueba equivalentes parcialmente, con los inconvenientes que esto comporta respecto a los aspectos en que las características de estos medios probatorios sean diferentes.

    Esta ignorancia o desviación consciente del regimos general de la LEC también se ha plasmado en otro texto prelegislativo, el art. 3.1 del borrador de Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica (APLFE), al que más tarde nos referiremos. En efecto, el redactado de este precepto dispone que la firma electrónica avanzada (...) tendrá el mismo valor jurídico que la firma manuscrita (...) y los documentos que la incorporen serán admisibles como prueba (...). El art. 3.y) hace el mismo al definir "certificado" como documento firmado electrónicamente por el prestador de servicios de certificación.

    Opino que en estos supuestos nos encontramos ante de un error que habrá de ser subsanado durante la tramitación parlamentaria. A parte de que se tenga por desacertada la opción de considerar documentos a los soportes informáticos en cuanto a su tratamiento probatorio, parece difícil encontrar una razón plausible que justifique calificar como documento a los soportes informáticos electrónicamente firmados o aquellos que incorporan contratas celebrados en redes informáticas, como hacen los textos prelegislativos antes mencionados, y en cambio catalogar como instrumentos del art. 384 LEC el resto de soportes electrónicos. O si se prefiere, no resulta fácil fundamentar en aquellos dos supuestos una excepción al régimen general de la LEC, cuando probablemente, al elaborar el art. 384, el legislador tenía precisamente in mente los dos casos mencionados.

  2. La práctica de la prueba mediante los instrumentos del art. 384 LEC

    Como puede observarse por su literalidad, el art. 384 LEC está especialmente referido a los documentos o soportes informáticos. De la regulación de la prueba mediante instrumentos interesa destacar lo siguiente :

    1. Régimen de aportación

      En lo que atañe al régimen de aportación, la Ley los equipara al documento (arts. 265 y ss. LEC), es decir, han de aportarse junto con la demanda y su contestación o, por excepción, en otros momentos procesales posteriores (arts. 265.2, 3, 4; 270 y 271 LEC). Repárese, sin embargo, que de poco va a servir esta previsión si no se da traslado a la parte contraria, mediante copia o transcripción, de la información contenida en el instrumento, aspectos no con-templados por el legislador. Pese a dicha omisión, creo que existe buen fundamento legal para sostener que el Juez debe dar traslado de una copia del instrumento o transcripción de su contenido al resto de las partes en el momento de notificarles la demanda. En efecto, el ya transcrito art. 384.1 LEC señala que los instrumentos serán examinados por el Tribunal de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga. Para que las partes, en pié de plena igualdad, puedan alegar y proponer lo que a su derecho convenga no existe ordinariamente un medio más adecuado que el conocimiento inicial de su contenido, mediante copia o transcripción, en el momento de darse traslado de la demanda, cosa habitualmente posible, a no ser que se trate de soportes cuya copia resulte, por las razones que sea, de difícil, imposible o inconveniente realización.

      Es también oportuno advertir que el legislador ha preferido la expresión "instrumentos" a la de "soportes", señaladamente cuando se refiere a su aportación al proceso (arts. 265 y ss. LEC). Creo que la dicción empleada por el legislador es acertada, pues el término "soporte" podría tal vez sugerir un "objeto" o materialidad que contiene cierta información, y resulta que estos medios de aportar certeza no tienen por qué ser traídos al proceso de dicho modo. No es que este término, estrictamente, sea incorrecto para referirse a la aportación por vías telemáticas, informáticas etc. Me parece, sin embargo, que el de me-dio o instrumento es más abstracto y, por lo tanto, puede expresar mejor la posibilidad de presentar los documentos sin necesidad de aportar un objeto, materialidad o cosa. Cabe, en efecto, presentar ante el Tribunal estos instrumentos a través de medios telemáticos, informáticos, electrónicos etc. diferentes a la entrega material de un objeto, señaladamente mediante el correo electrónico.

      El art. 230.4 LOPJ dispone, en este sentido, que las personas que de-manden la tutela judicial de sus derechos e intereses podrán relacionarse con la Administración de Justicia a través de los medios técnicos a que se refiere el apartado primero (cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos) cuando sean compatibles con los que dispongan los...

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