A vueltas con la consideración como privilegiados de los créditos futuros tras la reforma de la Ley Concursal. Recomendaciones prácticas para el acreedor pignoraticio

Autor:Alejandro Osma Jiménez
Cargo:Socio Área de Corporate
Páginas:5-7
 
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Las siguientes líneas tienen dos propósitos: por un lado, arrojar algo de luz sobre la problemática interpretación de la actual redacción del artículo 90.1.6º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ("LC"), tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre ("Ley 38/2011"), por lo que a la prendas sobre derechos de crédito futuros respecta; y por otro, ofrecer recomendaciones prácticas acerca de la constitución de este tipo de garantías de manera resistente al concurso.

Dejando a un lado los aspectos puramente formales de la reforma y la notoriamente mejorable redacción del precepto (nos referimos a la equívoca referencia a la prenda "en garantía de" -y no "de" o "sobre"- créditos futuros), nuestra exposición identifica los problemas que en la práctica ha suscitado y continúa suscitando la interpretación del referido precepto, para terminar proponiendo al acreedor pignoraticio posibles precauciones que entendemos conviene tomar a la hora de constituir prendas sobre derechos de crédito futuros a fin de asegurar que la calificación de los créditos garantizados mediante tales prendas sea la de privilegiados1. La protección legal del acreedor pignoraticio en estos supuestos resulta de suma importancia dada la creciente utilización que este tipo de garantías ha experimentado en el marco de operaciones complejas de financiación de proyectos, especialmente bajo la modalidad project finance, por ejemplo, de infraestructuras (e.g. prendas sobre cánones o retribuciones futuras de la concesionaria a pagar por la Administración concedente, responsabilidad patrimonial de la Administración2), energéticos (e.g. prendas sobre la retribución del régimen económico especial) o inmobiliarios (e.g. prendas sobre rentas futuras).

Así pues, la controversia interpretativa del artículo 90.1.6º LC gira fundamentalmente en torno a si la prenda sobre derechos de crédito futuros del concursado otorga al acreedor pignoraticio un privilegio especial, o dicho de otro modo, si los créditos objeto de la prenda forman parte o no de la masa activa del concurso.

Recordemos brevemente antes de avanzar que la prenda sobre derechos de crédito ha sido expresamente reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo3("TS") y, más concretamente la prenda sobre derechos de crédito futuros tanto por la propia LC como por la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento ("LHMyPSD")4.

Pues bien, según la redacción actual del artículo 90.1.6º LC:

"1. Son créditos con privilegio especial: [...] 6. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con

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fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso."

Nótese que la antigua redacción del precepto no hacía mención expresa a los créditos futuros: "Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados". Así, antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011, nuestro ordenamiento no distinguía entre si los créditos futuros nacían antes o después de la declaración de concurso, por lo que para que el acreedor pignoraticio gozara de privilegio especial en relación con los créditos futuros pignorados bastaba con que la prenda hubiera sido...

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