Información privilegiada en el mercado de capitales y Derecho penal

AutorManuel Jaén Vallejo
CargoProfesor Titular de Derecho penal Magistrado de la Audiencia Provincial de Girona
Páginas107-129

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Introducción: del derecho penal económico al derecho penal de los negocios y de la empresa El abuso de información privilegiada en el derecho penal bursátil. Origen histórico de la figura

1. El hecho de que a través de las empresas se lleve a cabo la mayor parte de las actividades económicas hace que muchos delitos económicos tengan que ver con las empresas, sus empresarios y sus negocios.

De ahí lo acertado del título del Magíster: «Derecho penal de los negocios y de la empresa».

Lo primero porque es en el marco de los negocios jurídicos en donde se producen por lo general delitos con un innegable contenido económico, desde las falsedades documentales o la administración desleal, hasta la misma estafa, con sus numerosas modalidades especiales o tipos satélites de la estafa, tales como la estafa a inversores, en donde se altera la información de una sociedad para captar así nuevos inversores, la estafa informática o a través de aparatos auto-máticos, la estafa de seguros, la estafa de abuso de crédito, etc.

Y entre los delitos que integran este derecho penal de los negocios destaca el llamado derecho penal bursátil, con el llamado abuso de información privilegiada (insider trading), objeto del presente seminario, y la manipulación de los mercados (market manipulation), con los que se protege el buen funcionamiento del mercado de valores.

Y lo segundo porque no cabe duda que la empresa representa un escenario apropiado para la comisión de delitos con significación económica, como es el caso de los delitos fiscales, falsedades, contra la propiedad industrial; e incluso la criminalidad empresarial puede llegar a vulnerar la salud de las personas, como ocurre con las infracciones delictivas laborales o con los delitos contra el medio ambiente.

No cabe duda que un moderno programa de derecho penal económico debe abarcar todos estos delitos, entre otros, y debe tener en cuenta la moderna concepción de la estafa, entendida no sólo como delito contra el patrimonio, sino también como delito contra la libertad en el ámbito patrimonial, pues también protege la autodeterminación en este ámbito, tan importante para el «libre desarrollo de la personalidad». El delito de «insider trading» y el de estafa tienen en común que ambos constituyen derecho penal de información, con la diferencia de que mientras que en el primero se sustrae la información al público en general, en el segundo se sustrae a la otra parte.

En fin, hoy no se puede negar que tanto la empresa como el empresario, como agentes económicos, tienen un papel protagónico especial, y que es en torno a ellos y a la actividad empresarial que

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desarrollan en donde tiene lugar en buena parte la delincuencia económica.

2. En la parte general del programa del Magíster es objeto de estudio, entre otras materias, todo lo relacionado con las particularidades de la ley penal en el derecho penal de los negocios y de la empresa, como la utilización de tipos penales de peligro y la utilización de tipos penales estructurados sobre la base de leyes penales en blanco.

Pero no se puede ignorar que no pocas veces esta técnica de la ley penal en blanco es mal usada por los legisladores, que no faltan tipos penales que adolecen de imprecisión, de manera que los problemas de lex certa se convierten en problemas de lex estricta, que debe resolver, sin incurrir en una interpretación analógica prohibida, el órgano jurisdiccional, y que, por tanto, se produce en esta materia una cierta transferencia de competencias desde el legislador al órgano jurisdiccional.

Este último fenómeno es expresión de la relativización que viene experimentando el principio de legalidad en ciertas especialidades del Derecho penal, como es el caso del derecho penal internacional, en donde son las exigencias de lex scripta y de lex praevia las que se han visto afectadas, y del derecho penal económico, en donde el problema más bien se presenta en relación a las otras exigencias, las de lex certa y lex estricta, pues el legislador suele utilizar aquí en las descripciones de los tipos penales formulaciones muy amplias, con lo cual se presenta el problema de imprecisión del hecho prohibido y, paralelamente, una transferencia de la responsabilidad de concreción y precisión del tipo penal desde el legislador a los tribunales, convirtiéndose los problemas de lex certa en problemas de lex stricta.

Y, desde luego, el problema de la imprecisión se plantea cuando, por ejemplo, se hace referencia en la descripción del delito contra el medio ambiente a un perjuicio grave del «equilibrio de los sistemas naturales», o cuando en la descripción del delito de administración desleal se castiga «cualquier otro acto que implique deslealtad», o, en fin, cuando en el delito de información privilegiada en el mercado bursátil se exige el «abuso de información privilegiada», o «usare de alguna información relevante», expresiones todas ellas altamente cuestionables desde el punto de vista de lex certa.

Será, pues, la jurisprudencia de los tribunales superiores de casación la que vaya cubriendo las imprecisiones del legislador, asegurando así una aplicación segura e igualitaria de la ley penal; naturalmente, para ello es necesaria una buena casación penal y afirmar el carácter vinculante de la jurisprudencia.

3. Cuando hablamos de «abuso de información privilegiada» en el mercado bursátil o de valores, nos referimos a informaciones con-109

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fidenciales utilizadas por aquellos que las obtienen en el ejercicio de su profesión (insider trading), no conocidas aún en ese mercado, y que, naturalmente, de conocerse podría alterar las cotizaciones de los valores. Por ejemplo: una fusión de empresas, una oferta pública de adquisición, intervención de una empresa, reducción de beneficios, etc.

En el mercado de valores hay que conjugar el secreto con la máxima información pública, de manera que aquél sólo puede durar el tiempo imprescindible que requiera la debida protección de los intereses del emisor, pues el mercado debe ser informado cuanto antes. Por ejemplo, una oferta pública de adquisición de acciones1 o una fusión de empresas, requiere que su lanzamiento sea preparado en secreto, pues de otra manera el precio de las acciones de la empresa que va a ser adquirido puede alzarse de forma espectacular.

No cabe duda que la especulación es algo consustancial al mercado de valores, pues el que invierte en bolsa acepta una cierta lógica especulativa, aceptando que un determinado valor pueda subir o bajar. Ahora bien, «la especulación es conforme a las reglas de juego del mercado de valores siempre y cuando la especulación misma se produzca a partir de una correcta estimación de la información referida a valores, o al mercado, o a la situación socio-económica y política, etc., que ya ha sido divulgada»2. Por eso la diferencia entre una actividad de «insider trading» y la especulación, «es que en esta última el agente económico opera con informaciones que son públicas, ya divulgadas, y, por tanto, no de informaciones inside, que por su naturaleza no son todavía públicas»3.Otra diferencia está referida al riesgo, «ya que en la especulación el operador asume el riesgo de su operación, mientras que el iniciado siempre cuenta con la certeza de obtener un beneficio», si bien es cierto que aunque el especulador asume el riesgo de su operación, también el iniciado lo asume, «en cuanto que la reacción del mercado, por mucho que la misma pueda ser predecible e incluso cierta, suele aparecer como una de las tantas reacciones posibles»4.

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La doctrina mayoritaria, reflejada ya en las distintas legislaciones existentes sobre esta materia, se inclina a favor de la prohibición, castigando la utilización desleal de información privilegiada como «delit des initiés» o «insider trading», por «la necesidad de mantener un correcto funcionamiento del mercado en el que se garantice el principio de igualdad entre los inversores, de manera que todos tengan el mismo acceso a la información y operen con las mismas posibilidades»5.

Y no se puede desconocer que «con la movilidad internacional existente las garantías de los mercados deben ser similares, de forma que las precauciones establecidas en unos mercados habrán de aparecer en los demás que están relacionados»6, algo que es más necesario aún en el ámbito de la Unión Europea, debido a la liberación de los movimientos de capital.

En fin, se puede afirmar que lo que podríamos llamar derecho penal del mercado de valores o derecho penal bursátil es una de las materias más interesantes del derecho penal económico, pues se trata de una de las materias más novedosas en este ámbito, que tiene, además, un carácter cada vez más internacionalizado.

4. Históricamente, la figura del abuso de información privilegiada procede de la reacción normativa americana al famoso crack de la Bolsa de Nueva York de 1929, que fue cuando se tomó conciencia de la necesidad de regular la venta de valores, interviniendo en el mercado estableciendo mecanismos de protección, lo que dio lugar a dos importantes normas: la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Act de 1934. Dichas normas crearon un cuerpo jurídico derivado de la utilización contra el insider trading, y aplicado en casos de especial repercusión en la opinión pública de Estados...

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