Privatizaciones: Breves reflexiones sobre su Teoría y Práctica

Autor:José Ramón de Hoces
Cargo:Abogado del Estado en excedencia. Socio Área de Contencioso, Público y Regulatorio
Páginas:9-14
RESUMEN

En época de crisis resulta necesario favorecer el crecimiento de la economía, al tiempo que reducir el gasto o controlar el déficit público. Las Administraciones públicas están obligadas a utilizar todos los instrumentos de política económica que se encuentran a su alcance, entre los que está la privatización de sociedades públicas. Esta medida está empezando a adoptarse en los tres niveles de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento

Todo el mundo conoce que el sector público empresarial en España experimentó un incremento patológico en los últimos años. Cualesquiera que fueran las causas que motivaron la continua creación de sociedades, entes y entidades en todos los niveles de Administración pública (polémica por completo ajena a estas líneas) lo cierto es que hoy día puede afirmarse que las decisiones políticas están inspiradas en un principio diferente, concretamente la racionalización del sector público empresarial, debido, entre otras causas, a las necesidades urgentes de control del gasto y de reducción del déficit público.

Sin perjuicio de decisiones políticas específicas, tras la crisis económica padecida en España desde el 2007, la primera medida de racionalización del sector público empresarial, que es, a nuestro entender, merecedora de cita concreta, fue la adoptada por la Comunidad de Madrid en 2010. En efecto, la Comunidad de Madrid aprobó la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, texto legal que dedicó su Capítulo II y gran parte de sus disposiciones adicionales a mandatar la extinción, reestructuración y venta de un elevado número de entidades pertenecientes al sector público empresarial de la Comunidad de Madrid. Pronto la Administración General del Estado siguió la misma senda, adoptando, así, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 20121por el que se aprobó el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal. La decisión del Gobierno de España combinaba igualmente tanto medidas de reestructuración (e.g. liquidación o fusión de entidades) como medidas de desinversión o venta de sociedades mercantiles estatales o participaciones de las mismas.

Las presentes líneas están orientadas a analizar, desde una perspectiva jurídica, el segundo tipo de medidas de racionalización, es decir, las desinversiones que las Administraciones públicas están realizando o tienen proyectado acometer en sus sociedades públicas. Debe señalarse, sin embargo, que las medidas de desinversión que están siendo adoptadas por las Administraciones públicas para aliviar con sus resultados las cuentas públicas son ciertamente más amplias, pues no sólo se concretan en la venta de algunas participaciones empresariales sino también en la enajenación de patrimonio inmobiliario considerado innecesario y, por tanto, alienable. Ahora bien, la desinversión de la propiedad inmobiliaria tiene un procedimiento sencillo, conocido y normalizado, regido por la

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legislación patrimonial de la correspondiente Administración pública. Sin embargo, la desinversión de las participaciones empresariales del sector público no tiene una reglamentación completa, de ahí que su régimen de Derecho público deba completarse, para el buen fin de la operación, por las reglas, métodos y técnicas del Derecho privado aplicable a la venta de empresas o participaciones sobre las mismas. Este segundo tipo de desinversiones públicas son las que necesitan de una mayor clarificación conceptual y jurídica, por lo que es éste el objetivo que se persigue en las reflexiones del presente comentario.

II Concepto de privatización

La expresión "privatizar" tiene, ante todo, una acepción lingüística, entendiéndose por ella la acción de transferir una empresa o actividad pública al sector privado2. Sin embargo, el derecho positivo español se caracteriza por la ausencia de un concepto legal o reglamentario de privatización, lo que ha motivado que, más allá de los significados lingüísticos, haya sido la doctrina científica la que se haya apresurado en abordar los diferentes comportamientos públicos que podrían calificarse como una acción política de privatizar.

Especialmente didáctica resulta la clasificación que realiza Bilbao Ubillos3, siguiendo a Dossen. Esta clasificación, que ha sido acogida por diferentes autores4, distingue entre tres diferentes categorías de privatización: la privatización indirecta, la privatización funcional y la privatización sustancial. La privatización indirecta sería aquella que produce la desregulación de un mercado o la desaparición de un monopolio natural o legal, con lo que la actividad económica del sector se abre a la competencia de los particulares. La privatización funcional se correspondería, por su parte, a la transferencia al sector privado de servicios que presta la Administración pública de forma directa, colaborando el sector privado con la Administración en la puesta a disposición de obras o servicios a los administrados que son competencia o responsabilidad pública. Esta traslación funcional se vehiculiza jurídicamente por medio de los contratos previstos en la legislación de contratos de las Administraciones públicas5. Y por último la privatización sustancial, o privatización en sentido estricto, sería aquella por la que se vende, enajena o trasmite al sector privado una empresa pública, o se trasmiten todos o parte de los activos de la empresa pública a un agente privado. Esta última acepción de privatización es la más restringida y, a nuestro entender, la más técnica.

En efecto, desde la perspectiva de la práctica administrativa en España, la privatización sustancial como categoría, es la única acepción de la acción de privatizar que se corresponde con un concepto técnicojurídico. En el ámbito de la Administración General del Estado, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, por el que se establecen las Bases del Programa de Modernización del Sector Público Empresarial, entiende por privatización "la transferencia total o parcial de la propiedad de las empresas, participaciones en el capital de sociedades, acciones, activos o unidades de negocio y, en todo caso, cuando la misma suponga para el sector público estatal la pérdida de influencia decisiva en la empresa de que se trata". El citado Acuerdo del Consejo de Ministros carece, ciertamente, de los elementos esenciales de la norma jurídica y no se integra, pues, en el ordenamiento. Sin embargo, es igualmente claro que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996 es un acto, mejor dicho, una decisión administrativa que produce algunos de los efectos propios de las normas, como son la producción de efectos jurídicos o su vocación de permanencia, es decir, su aptitud para ser aplicado sucesivas veces en el tiempo. Por ello, más allá de clasificaciones doctrinales, en el citado Acuerdo del Consejo de Ministros es donde debemos encontrar en España la decisión administrativa estable que contiene la plasmación del concepto técnico-jurídico de privatización, y entiende por ésta sólo aquella categoría que la doctrina denomina como privatización sustancial.

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III Fundamentos de privatización

Con posterioridad a la Constitución Española de 1978, las decisiones políticas de privatizar han encontrado fundamento en diferentes objetivos. Entre ellos, Bilbao Ubillos6cita, entre otros, la mejora de la eficiencia de la actividad productiva, la satisfacción de las necesidades financieras, la concurrencia en el mercado o el capitalismo popular7.

Siguiendo a Fernández Méndez de Andrés y a Risueño Gómez8podemos afirmar que los fundamentos de las privatizaciones han sido en España diferentes en cada década. Así, en la década de los 80 surge la idea del "campeón nacional", procediendo a crear las llamadas "joyas de la corona" en las que se dio entrada, luego, al capital privado. Sin embargo, la privatización no era un proyecto político en sí mismo, pues generalmente el Estado conservaba el control de las sociedades para asegurar su alineación con los intereses industriales españoles definidos por el Gobierno. Y aunque la OPV no era el...

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