¿Aplicación pública o aplicación privada del derecho de la competencia?

Autor:Patricia Pérez-Fernández
Cargo:Facultad de Derecho y CC. Sociales (Ciudad Real), Universidad de Castilla-la Mancha
Páginas:1-22
RESUMEN

Uno de los temas más controvertidos durante los últimos años en España ha sido el relativo a la aplicación de las normas de defensa de la libre competencia por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria en conflictos privados entre particulares, es decir, lo que tradicionalmente ha venido siendo denominado como aplicación judicial del Derecho de la competencia, y más recientemente, como... (ver resumen completo)

 
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1. Concepto y ventajas de la defensa de la libre competencia

La competencia ha sido definida como “el esfuerzo de las empresas por obtener una ventaja en el mercado mediante la mejora de la oferta dirigida a la clientela” (García Cachafeiro, 2009). El Derecho de la competencia constituye un sector normativo cuya finalidad consiste en garantizar el funcionamiento competitivo de los mercados. En efecto, si los operadores económicos pudiesen alterar libremente las reglas vigentes en el mercado, esto representaría un peligro para la subsistencia de la Economía de mercado, basada en la libre competencia y que constituye a su vez uno de los pilares esenciales de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, según lo indicado por el artículo 38 de nuestra Carta Magna (Paz-Ares y Alfaro, 2003). En este

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sentido, en un mercado competitivo, los consumidores buscarán adquirir los productos que mejor se ajusten a sus necesidades, mientras que los proveedores tratarán de atender las demandas de los consumidores, ofreciéndoles los productos que desean. No obstante, con la generalización de las leyes defensoras de la libre competencia, los empresarios ya no tienen únicamente el derecho a competir que les otorga dicho principio constitucional de libertad de empresa, sino también la obligación de hacerlo (Robles Martín-Laborda, 2003). Sin embargo, no es válido cualquier método de lucha competitiva y los sistemas económicos basados en los principios de libre mercado consideran la defensa de la libre competencia como una pieza clave de sus sistemas jurídicos (Arruñada, 2001). En este contexto de competencia practicable2la característica más relevante es que tanto los vendedores como los compradores actúan de manera independiente en el mercado. Esta independencia a su vez es la que obliga a los vendedores a buscar por sí mismos la oferta del producto que mejor satisfaga a los consumidores, teniendo en cuenta la incertidumbre que supone saber que si la calidad es peor que la de alguno de sus rivales o el precio es más alto y compitiendo por tanto con los demás participantes en el libre mercado en condiciones de igualdad (Ortíz Blanco y otros, 2009). En estos supuestos que se acaban de mencionar el consumidor se decantará por la oferta que más beneficios le aporte, de ahí el interés en defender la libre competencia, para que de esta manera los consumidores dispongan de la oportunidad de elegir entre las distintas alternativas que le ofrecen los vendedores, persiguiendo siempre la maximización de sus expectativas.

En las actuales economías desarrolladas por tanto, los gobiernos proclaman su interés por el mercado como un mecanismo de asignación eficiente de los recursos y como un medio para maximizar el bienestar del conjunto de la economía (Berenguer Fuster y otros, 2010), teniendo en cuenta además que la eficiencia productiva que se

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pretende conseguir se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad3.

En definitiva, Estados con sistemas económicos basados en los principios del libre mercado consideran la defensa de la libre competencia como una pieza clave de sus sistemas jurídicos, ya que son muchos los beneficios que conlleva para el correcto funcionamiento de la economía (Bercovitz Rodríguez-Cano, 2009), impulsando a su vez el desarrollo económico y la innovación.

2. Diferentes vías de aplicación del derecho de la competencia

La aplicación de la legislación protectora de la libre competencia puede adoptar dos vías muy distintas como son la acción pública y la acción privada. Ambos sistemas de aplicación se insertan en el marco más genérico de lucha contra los cárteles u acuerdos horizontales y otras infracciones del Derecho antitrust.

La acción pública conlleva el ejercicio de la misma por parte de organismos administrativos, que son los que imponen sanción pecuniaria a los que han vulnerado las normas del Derecho antitrust4. La acción o aplicación privada (conocida como private enforcement en los países de tradición jurídica proveniente del common law) en cambio, es aquella en la que un agente privado (competidor perjudicado por ejemplo) acude a un tribunal ordinario demandando al infractor y para que se declare nulo un contrato o con vistas a lograr un resarcimiento económico por los daños y perjuicios

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derivados de la conducta anticompetitiva5. Así, el predominio de una u otra vía procesal es una de las diferencias más relevantes a la hora de distinguir la aplicación del Derecho de la competencia en Estados Unidos y en Europa (Castro-Villacañas Pérez, 2004).

Hay que destacar el importante papel que desempeña la normativa europea de defensa de la libre competencia (se aplica esencialmente por la Comisión Europea), que destaca por su característica del “efecto directo”, es decir, que esta normativa (contenida principalmente en los artículos 101 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFUE) puede ser invocada por los particulares perjudicados ante las instancias administrativas especializadas o ante las judiciales directamente tras las últimas modificaciones legislativas en esta materia6, en defensa de sus propios intereses privados, dando así lugar a que se planteara la posibilidad de aplicar este derecho por parte de los jueces y tribunales de los Estados miembros de la Unión Europea (Alonso Soto, 2010).

La incorporación de España a la Unión Europea en 1986 conllevó también la aplicación directa de la normativa comunitaria en esta materia en nuestro país7. Esta coexistencia de normativas puede plantear problemas relativos al ámbito de aplicación de los ordenamientos nacional y comunitario. Así, en lo referente a las conductas colusorias (artículo 1 Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de 3 de julio, en adelante LDC y artículo 101 TFUE) y abusivas (artículo 2 LDC y artículo 102 TFUE) y al control de ayudas públicas, el ámbito de aplicación de cada uno de los ordenamientos jurídicos se determinará en función del mercado que resulte afectado cuando se realice

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alguna práctica restrictiva de la competencia8. En materia de control de concentraciones se le atribuye a la Comisión Europea el control de las que tengan una dimensión comunitaria debido al elevado volumen de negocios de los partícipes a escala mundial y a escala europea, y se reserva el resto a las autoridades nacionales de defensa de la competencia, pudiendo existir mecanismos de reenvío entre ambas autoridades administrativas.

En efecto, uno de los temas más controvertidos durante los últimos años en España ha sido el relativo a la aplicación de las normas de defensa de la competencia por parte de los órganos jurisdiccionales ordinarios en conflictos privados entre particulares. Desde un primer momento, a diferencia de lo que sucedió en el sistema antitrust de los Estados Unidos (Alonso Soto, 2010), se optó en el Derecho español por atribuir la aplicación de las normas de competencia a un organismo especializado (la actual Comisión Nacional de la Competencia), y no a uno jurisdiccional. La cuestión relativa a la aplicación privada surge porque de los acuerdos colusorios y del abuso de posición dominante pueden derivarse perjuicios para los particulares. La relevancia de este aspecto estriba en que, en la aplicación de las normas de la competencia, junto al interés público defendido por las autoridades administrativas, existe también un interés privado, que se representa por los derechos subjetivos de los particulares, vulnerados por las conductas anticompetitivas, y cuya protección no se puede garantizar por la vía administrativa, sino solamente por la vía jurisdiccional (Alonso Soto, 2010). Este hecho lleva a preguntarse si es posible obtener una declaración de nulidad (en el caso del artículo 1 LDC o 101 TFUE) o una indemnización de daños y perjuicios (artículos 1 y 2 LDC y 101 y 102 TFUE) directamente por parte de la jurisdicción ordinaria sin que previamente hubiese recaído una resolución de la autoridad administrativa competencia en materia de competencia. En este sentido, la sanción de nulidad de los acuerdos anticompetitivos sólo puede hacerse efectiva en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros a través de una declaración judicial. Lo mismo

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sucede con el posible derecho a una indemnización que tiene la víctima de una conducta anticompetitiva por los daños o perjuicios sufridos, siendo los órganos de la jurisdicción ordinaria la única vía de conseguir estos resultados.

En España, como ya se ha mencionado, se prevé esta vía jurisdiccional expresamente en la Disposición Adicional Primera de la LDC 15/2007. Con anterioridad, es decir, estando aún en vigor la LDC 16/1989, de 17 de julio, no cabía esta posibilidad ya que el artículo 13.2 de la anterior LDC preveía que “la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional”.

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