La privación de la patria potestad como medida de protección del menor en los casos de violencia de género

AutorVirginia Múrtula Lafuente
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante
Páginas85-117

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De acuerdo con el art. 154 del CC, la patria potestad se atribuye ex lege a los padres por el hecho de la filiación (cualquiera que sea su naturaleza) y, «como responsabilidad parental», deberá ejercitarse siempre en beneficio de los hijos, debiéndose entender esto último como una consecuencia más del principio fundamental del interés del menor 13.

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La introducción del término «responsabilidad parental» en el art. 154 y concordantes del CC viene de la mano de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y es acorde con su empleo en distintos textos europeos [como el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 o el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000]. También es el utilizado en CCCat. (art. 236-17.1). Procede de la consideración más amplia y moderna de la función parental, no como un poder o potestas, sino como una responsabilidad, que implica una serie de obligaciones que comparten los progenitores en cuanto al cuidado y atención de sus hijos 14. De hecho, el mismo art. 154 CC recoge entre los deberes que comprende el ejercicio de la patria potestad, conforme a la declaración constitucional del art. 39.3 de nuestra Carta Magna: el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por último, les otorga a

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los padres el deber de representar y administrar los bienes de los hijos.

En situaciones de convivencia normal, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad corresponden a ambos progenitores, conforme al principio de corresponsabilidad parental, introducido en el CC por la Ley 11/1981 de 13 de mayo. No obstante, el legislador teniendo en cuenta la protección de los menores, ha previsto la intervención judicial en esta institución protectora. Así, de acuerdo con el art. 170 CC, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad sobre sus hijos «por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». Dentro de los procesos matrimoniales, también el art. 92.3 CC prevé que, en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, el Juez de familia pueda acordar la privación de la patria potestad a uno de los progenitores cuando el proceso revele una causa que lo recomiende.

La patria potestad «es una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma» [STS, Sala 1.ª, de 9 de noviembre de 2015 (JUR 2015, 264781)]. De manera que es necesario que concurran dos circunstancias para que se produzca la privación de la patria potestad, según se desprende de las resoluciones de nuestro TS:

1) que los progenitores incumplan los deberes inherentes a la misma de forma grave y reiterada; 2) que dicha privación sea beneficiosa para el menor.

Del art. 170 CC parece deducirse que la privación de la patria potestad por parte del Juez puede ser total o parcial 15.

En este último caso se trataría, en línea de principios, de des-

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pojar al progenitor de una parte sólo de su titularidad o de algunas facultades inherentes a la misma 16. Situación que, como ha advertido la doctrina, es un tanto anómala, puesto que la titularidad, como tal, es indivisible. Además, el Código no hace ninguna referencia fuera de la contenida en este ar tículo a la privación parcial 17. De hecho, en la práctica los Tribunales suelen privar totalmente de la patria potestad a los padres y las pocas veces que se ha utilizado la privación parcial se ha hecho otorgando la guarda del menor a uno de los progenitores (o a otros familiares), con restricción del derecho de visitas al progenitor no custodio 18.

De las dos posibles vías de privación de la patria potestad en el ámbito civil (proceso civil ad hoc -art. 170 CC- y proceso matrimonial -art. 92.3 CC-) se colige que la causa que justifica la privación en ambos casos es el incumplimiento de

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los deberes paterno-filiales, como medida de protección de los hijos. Esta fórmula genérica concede al juez una amplia facultad discrecional (aunque deba ser objeto de interpretación restrictiva, como cualquier medida restrictiva de derechos) y plan-tea problemas de concreción.

Un paso en este sentido lo da el art. 236.6.1 del libro II del Civil de Cataluña, que considera que «(e)xiste incumplimiento grave (de los deberes parentales) si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista». Es más, estas mismas causas pueden dar lugar a la denegación, modificación o suspensión del derecho de los padres y otros parientes a tener relaciones personales con el menor (art. 236.5.1 CCCat.). Por tanto, el legislador catalán considera a la violencia de género como una causa que supone un incumplimiento de los deberes paterno-filiales o bien puede dar lugar a la modificación de las relaciones personales del menor con sus progenitores y demás parientes, por cuanto ha considerado que así se protege al menor.

Este automatismo legal, sin embargo, ha sido atemperado en su interpretación y aplicación por parte de Jueces y Tribunales catalanes que siguen considerando, en línea con lo sentado por la jurisprudencia del TS, que la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales, sino que deberá de valorarse caso por caso y teniendo en cuenta el interés de los hijos 19.

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Fijándonos en los casos de violencia intrafamiliar, podemos observar que los Tribunales han venido exigiendo una conducta agresora grave y/o reiterada a la hora de adoptar la decisión de privar de la patria potestad al progenitor maltratador, considerando que la misma era una medida dirigida a castigar al padre en los casos de incumplimiento más graves 20. El problema estriba en que la barra de medir estas conductas no ha sido uniforme y, además, las resoluciones judiciales han ido evolucionando con el tiempo y la mayor sensibilización hacia las situaciones de violencia de género 21.

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Así, frente a la línea jurisprudencial que considera la privación de la patria potestad como una sanción frente al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, coexiste otra que, aparte de la gravedad o reiteración de la conducta del maltratador, atiende sobre todo al interés superior del menor para adoptar una medida relativa a la privación o inhabilitación en el ejercicio de la patria potestad 22. En esta última dirección hay que tener en cuenta que la privación de la patria potestad, más que una sanción, como tiene declarado el TS, es una medida de protección del niño [SsTS, Sala 1.ª, de 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9223), 23 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1130) 23, 24 de abril de 2000 (RJ 2000, 2982), 12 de julio de 2004 (RJ 2004, 4371) 24 y 6 de junio de 2014 (RJ 2014, 2844) 25] y como tal debe ser entendida y aplicada.

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En cualquier caso, creemos que el carácter sancionador de la medida no resulta incompatible con la finalidad de protección del menor, ya que se atiende al interés del menor cuando éste deja de estar sometido a la potestad de un progenitor que voluntariamente ha actuado en contra de tal interés 26. Incumplimiento grave de los deberes paternos e interés superior del menor deben de ir, por tanto, de la mano a la hora de adoptar cualquier medida que afecte a la patria potestad, como se deduce del conjunto de la práctica judicial.

De este modo, y atendiendo a los pronunciamientos judiciales vertidos sobre la materia, creemos que se debería de producir la privación de la patria potestad del padre cuando conste un perjuicio o daño para el menor puesto de manifiesto por el comportamiento violento o vejatorio de aquél hacia su esposa y/o sus hijos, pues el interés del menor se vería afectado no sólo cuando el maltrato habitual recae directamente sobre él, sino también cuando recae sobre la madre, debiendo llegar a la privación de la patria potestad en los casos más graves 27.

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Nuestros Tribunales no tienen ninguna duda sobre la conveniencia de la privación de la patria potestad en los casos de asesinato de la madre (feminicidio, como aconseja llamarlo el Parlamento Europeo) o su tentativa, uno de los incumplimientos más graves que imaginarse pueda de los deberes inherentes a la patria potestad, por privar o intentar privar a un hijo de la vida de su madre (art. 170 CC). Como señala la STS, Sala 1.ª, de 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9223): «difícilmente podría encontrarse en la práctica judicial un caso más claro que ampare la completa aplicación de las prescripciones del referido precepto (refiriéndose al art. 170 CC), ya que repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cariño hacia el hijo, cuestión que esta Sala no duda, la proyección de tal sentimiento no ha llegado, como así debería haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raíz de la crisis matrimonial, al acabar, en una acción que ninguna...

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