La prisión provisional y la responsabilidad patrimonial del Estado juez: dos reformas pendientes
| Autor | Pere Simón Castellano |
| Cargo | Professor contractat doctor, especialitzat en dret digital a la Universitat Internacional de la Rioja (UNIR) |
| Páginas | 224-239 |
LA PRESÓ PROVISIONAL I LA RESPONSABILITAT PATRIMONIAL DE L’ESTAT JUTGE:
DUES REFORMES PENDENTS
Pere Simón Castellano*
Resum
Aquesta recerca examina la polèmica institució de la presó provisional a Espanya a l’albir de dues realitats punyents:
d’una banda, l’omnipresència d’aquesta mesura cautelar com a pràctica judicial —a principis d’any, un 16% de la
població reclusa es trobava en situació de presó preventiva—; de l’altra, un sistema d’indemnització, en cas d’absolució,
per responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge, que s’ha mostrat inecaç des de 1985 i que recentment s’ha vist sacsejat
en els seus fonaments per la intervenció del Tribunal Europeu de Drets Humans i la declaració, per part del Tribunal
Constitucional, de la inconstitucionalitat de diferents incisos de l’article 294 de la LOPJ. L’article planteja, més enllà
del repàs del procés que ens ha portat ns a la situació actual, els termes del debat per poder afrontar amb garanties dues
reformes legislatives, que s’intueixen més necessàries que mai.
Paraules clau: presó provisional indeguda; presó provisional; dret a una indemnització; responsabilitat patrimonial de
l’Estat jutge; presumpció d’innocència.
REMAND IN SPAIN AND THE STATE’S LIABILITY: TWO REFORMS THAT REMAIN
OUTSTANDING
Abstract
This article examines the controversial measure of remand in Spain in the light of two striking facts: rstly, the ubiquity
of this preventative measure in judicial practice (at the beginning of the year, 16% of the prison population were pretrial
detainees) and, secondly, a compensation system based on state liability that, in the case of acquittal, has proven
ineective since 1985 and that has recently been shaken to its core by judgements of the European Court of Human
Rights and the declaration by Spain’s own Constitutional Court of the unconstitutionality of a number of provisions of
Article 294 of the country’s Organic Law on Judicial Powers. In addition to reviewing the developments leading up to
the current situation, the article sets out the parameters for the debate on how to properly tackle two legislative reforms
that now appear more pressing than ever.
Key words: wrongful remand; remand; right to compensation; state liability; presumption of innocence.
* Pere Simón Castellano, professor contractat doctor, especialitzat en dret digital a la Universitat Internacional de la Rioja (UNIR),
professor associat a la Universitat de Girona (UdG) i professor col·laborador a ESERP Business School. UNIR, av. de la Paz, 137,
26006 Logronyo. pere.simon@unir.net, @Pere_Simon.
Article rebut el 06.05.2020. Avaluació cega: 12.05.2020 i 25.05.2020. Data d’acceptació de la versió nal: 02.06.2020.
Citació recomanada: Simón Castellano, Pere. (2020). La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues
reformes pendents. Revista Catalana de Dret Públic, 61, 224-239. http://doi.org/10.2436/rcdp.i61.2020.3463.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 225
Sumari
1 Introducció
2 La presó provisional: una mesura cautelar, excepcional?
2.1 Naturalesa jurídica
2.2 Característiques de la presó provisional
2.3 Pressupòsits
2.4 Propòsits
2.5 Situació actual
3 El sistema d’indemnització, en l’atzucac
3.1 Les reticències a la recepció de la doctrina del TEDH sobre la dimensió extraprocessal de la presumpció
d’innocència
3.2 Els efectes de l’STC 85/2019, de 19 de juny
4 Reexions nals
5 Referències bibliogràques
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 226
1 Introducció
La presó provisional,1 com a mesura preventiva de seguretat, es congura com una de les institucions més
polèmiques i controvertides per la seva mateixa naturalesa, limitadora de drets fonamentals i garanties
processals, alguns tan signicatius per a posicions tuïtives com la llibertat de l’individu i la presumpció
d’innocència.2 Aquesta limitació, que hauria de tenir un marcat caràcter excepcional, d’acord amb el que
estableix la Llei d’enjudiciament criminal (en endavant, LECr), està avalada fonamentalment en criteris
utilitaristes i en nom de l’interès general en l’efectiva persecució del delicte.3
En els últims anys s’han produït determinats esdeveniments o tes d’àmbit nacional que ens exigeixen
una profunda i necessària revisió de la institució de la presó provisional a l’albir de la seva afectació als
drets fonamentals i a les demandes de la societat i dels operadors jurídics. El present treball pretén abordar
precisament els aspectes més qüestionables d’aquesta institució i ho fa partint de dues hipòtesis.
La primera està relacionada amb la suposada omnipresència de la presó provisional com a pràctica judicial,4
tot i tractar-se d’una mesura de marcat caràcter excepcional i subsidiària.5 En els darrers anys hem pogut
veure diferents casos molt mediàtics en els quals s’ha ordenat la presó preventiva, com poden ser el cas de
l’anomenat “judici al procés català”,6 el cas relatiu a l’Operació Lezo7 o en el darrer assumpte de Mario
Conde,8 per posar-ne només alguns exemples. Probablement el cas més paradigmàtic dels problemes que
planteja aquesta institució és el de la presó preventiva de Sandro Rosell, en el qual es va produir la lliure
absolució després de 643 dies de privació de llibertat i sense cap permís de sortida, ni tan sols per al llavors
investigat Joan Besolí, que no va poder gaudir ni d’un sol permís extraordinari per visitar el seu ll que
acabava de quedar paraplègic després d’un greu accident.9
Si bé la presó preventiva disposa d’una regulació legal concreta i detallada i molta jurisprudència de
desenvolupament, el cert és que els presos preventius resten als llimbs. D’una banda, no poden gaudir de
permisos ordinaris de sortida, atès que queden reservats, entre altres requisits, als presos que han complert
una quarta part de la condemna. De l’altra, no poden accedir a programes de reinserció i no tenen prioritat
1 Al llarg de l’article utilitzarem indistintament les veus presó provisional i presó preventiva per referir-nos a una mateixa institució
jurídica. El primer és un terme que acostuma a ser més utilitzat entre constitucionalistes i el segon, entre penalistes. En qualsevol cas,
el Codi penal també els fa servir indistintament —articles 34 i 58—; la Llei d’enjudiciament criminal —articles 502 i següents— opta
per l’expressió presó provisional, mentre que la Llei orgànica general penitenciària parla de la presó preventiva.
2 La llibertat és un valor superior de l’ordenament jurídic —art. 1.1 de la CE—, a més d’un dret fonamental —art. 17 CE—, i
la seva transcendència rau precisament a actuar com un pressupòsit per a l’exercici d’altres llibertats i drets fonamentals. Com a
conseqüència, les mesures limitatives de la llibertat hauran de ser excepcionals i motivades i estar fonamentades en una previsió
legal. Vegeu per totes les STC 140/1986, d’11 de novembre, FJ 5 i 160/1986, de 16 de desembre, FJ 4. Vegeu també De Urbano
Castrillo (2005).
3 La doctrina ha estudiat les nalitats legítimes que persegueix la presó preventiva i n’ha assenyalat la importància que estigui
limitada als casos més greus, és a dir, aquells en els quals es concreta un veritable risc per al desitjable curs del procés penal i
l’efectiva persecució del delicte. Vegeu per tots Dorrego de Carlos (2004) i Martínez Galindo (2005: 23-29).
4 La doctrina jurídica ha discutit tradicionalment aquesta institució ns al punt d’arribar a qualicar-la com un dels principals
problemes de la jurisdicció penal, per l’ús i l’abús que se’n fa, que la converteixen en “un mecanisme omnipresent”, cosa que només
seria comprensible “des del sistema inquisitiu”. Vegeu Morillas Cueva (2016: 4).
5 Un interessant estudi empíric sobre la decisió judicial de la mesura cautelar de presó provisional pot trobar-se en Guerra Pérez
(2011), que estudia 250 decisions de presó provisional acordades a la província de Màlaga durant els anys 2003 i 2004, cosa que
permet fer-se una idea de l’aplicació de la reforma legislativa de l’any 2003 en la matèria.
6 Em refereixo a l’enjudiciament dels líders polítics catalans que proclamaren unilateralment la independència de Catalunya i que
han estat en la seva majoria condemnats per la Sala II del Tribunal Suprem en la Sentència núm. 459/2019, de 14 d’octubre. Durant
la instrucció es varen succeir molts recursos i peticions; potser el cas més paradigmàtic és el del Sr. Junqueras, la situació del qual
va ser objecte de reexamen ns en set ocasions. Dels dotze investigats en aquesta causa especial, nou es trobaven a la presó abans i
durant les celebracions del plenari, i només tres varen assistir-hi en situació de llibertat.
7 En el marc d’aquesta operació, Ignacio González, expresident de la Comunitat de Madrid, va estar en presó preventiva un total de
201 dies. Vegeu la interlocutòria del Jutjat Central d’Instrucció núm. 6, de 21 d’abril de 2017.
8 Aquest cas és bastant sagnant, ja que després de 67 dies de presó preventiva es va dictar una interlocutòria de sobreseïment lliure.
Caldria plantejar-se si existien sucients indicis de delicte i de criminalitat de l’investigat, ja que es va posar punt i nal al procés
tot just dos mesos després d’adoptar la mesura cautelar. Vegeu la interlocutòria del Jutjat Central d’Instrucció núm. 1, de 13 d’abril
de 2016.
9 Vegeu sobre aquest assumpte l’interessant article d’Abadías Selma (2020), que desgrana els detalls del cas Sandro Rosell.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 227
ni accés a destins, activitats, programes educatius, tallers laborals i activitats ocupacionals, propis d’altres
interns.10
La segona hipòtesi es troba vinculada al sistema d’indemnització per danys soferts com a conseqüència
d’una presó provisional indeguda, mecanisme que s’ha vist recentment soscavat en els seus fonaments per
la intervenció del Tribunal Europeu de Drets Humans (en endavant, el TEDH) i la reticent recepció per part
dels tribunals nacionals de la doctrina jurisprudencial d’aquest Tribunal.
Qui subscriu aquestes línies aspira a plantejar en aquest article els termes del debat sobre una institució que
requereix criteris estables tant per a la seva ponderació en el cas concret com pel que fa al dret a obtenir
una indemnització en cas de posterior absolució de l’investigat i la determinació de la seva quantia. Amb tal
propòsit, en primer lloc, estudiarem els elements i les característiques fonamentals de la presó preventiva,
inclosa la seva dimensió constitucional, cosa que ens permetrà veure si la seva realitat pràctica s’hi adiu i, en
denitiva, possibilitarà contrastar la primera de les hipòtesis plantejades. Posteriorment analitzarem en quina
situació ens deixa l’STC 85/2019 i, més concretament, els seus efectes i transformacions sobre el règim de
responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge per presó provisional indeguda.
2 La presó provisional: una mesura cautelar, excepcional?
La presó provisional es congura en el nostre ordenament jurídic com una mesura cautelar que ha de ser
ordenada mitjançant una resolució judicial motivada,11 que tindrà caràcter provisional i que preveu la privació
de llibertat de l’investigat, legalment innocent, a qui s’imputa com a mínim d’un delicte d’especial gravetat.12
2.1 Naturalesa jurídica
La presó provisional revela la irreductible tensió entre dos objectius estatals legítims: d’una banda, satisfer
el dret a la llibertat i a la presumpció d’innocència, de caràcter individual; de l’altra, el dret de la societat a
mantenir l’ordre i la seguretat per a una convivència pacíca o l’interès general en l’efectiva persecució dels
delictes. Aquesta mesura cautelar implica una clara restricció de drets fonamentals, si bé s’accepta de manera
excepcional com un sacrici en nom de l’interès general. No és d’estranyar, doncs, que el màxim intèrpret
de la norma normarum hagi insistit a referir-se a la presó preventiva com un sacrici que encarna el bon
del procés penal, la protecció de drets, béns i valors constitucionals i l’ecàcia de l’exercici de l’ius puniendi
estatal.13
Més concretament, la seva afectació als béns juridicoconstitucionals es concreta, d’una banda, en la limitació
del dret a la llibertat de l’article 17 de la Constitució espanyola (en endavant, la CE), de la presumpció
d’innocència ex article 24.2 CE i del principi d’igualtat de l’article 14 CE; de l’altra, serveix perquè la funció
d’administrar justícia ex article 117 CE no es desvirtuï i pugui ser nalitzada amb èxit.14
10 L’article 104 del Reglament penitenciari estableix que no es formularà proposta de classicació inicial dels interns mentre duri la
situació processal de presó preventiva, cosa que de facto els impedeix seguir programes formatius i accedir a moltes de les activitats
programades en condicions d’igualtat en relació amb la resta dels presos.
11 En la mostra analitzada per Guerra Pérez (2011: 517), en un estudi sobre la situació ara fa una dècada, s’arriba a la conclusió
que els jutges no estaven complint, en general, les obligacions establertes per llei en relació amb l’adopció de la presó preventiva.
Més concretament, l’autora assenyala que l’incompliment està relacionat amb la manca de motivació sucient, més que en aspectes
d’aplicació substantiva. Com veurem més endavant en aquest treball, els números acrediten una disminució signicativa de l’ús de
la presó preventiva al llarg dels últims deu anys.
12 Amb la reforma de l’any 2003, que comentarem a continuació, es va rebaixar el llindar, cosa que permet adoptar aquesta mesura
cautelar quan l’investigat afronta una hipotètica pena màxima de presó que sigui superior a dos anys. La pràctica, doncs, no requereix
una “especial gravetat”. Al nostre entendre tal regulació obre la porta a la possibilitat que en la gran majoria dels processos es pugui
dictar una mesura tan conictiva com la presó preventiva.
13 Vegeu l’STC 47/2000, de 17 de febrer, FJ 9.
14 Aquests són els drets que tradicionalment es veuen afectats, si bé en determinades circumstàncies els efectes de la presó preventiva
poden traslladar-se i projectar-se sobre d’altres drets, com, per exemple, els de participació política. És el cas del ja esmentat judici
del procés, atès que alguns dels presos en situació preventiva resultaren electes tant en la convocatòria d’eleccions del Parlament de
Catalunya de 21 de desembre de 2017 com en les eleccions a les Corts Generals de 28 d’abril de 2018 i en les eleccions al Parlament
Europeu del 26 de maig de 2018. És evident que qualsevol afectació als drets de representació política ha d’analitzar-se amb molta
cautela, atès que el paper que aquests drets juguen tant en la seva vessant passiva com activa és fonamental en un estat democràtic.
Part de la doctrina, al respecte del cas Junqueras, ha assenyalat que l’exercici del dret de representació política, que la llei electoral
reconeix també a les persones sotmeses a presó preventiva, va resultar rotundament denegat quan el TS va al·legar el risc de
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 228
Vist d’aquesta manera, la privació de llibertat se situa en un “camp de tensió” (Moreno Catena, 2020: 203)
entre dos deures estatals parcialment contraposats que exigeixen que es persegueixi de manera ecaç el
delicte i que alhora es garanteixi la llibertat i la presumpció d’innocència de l’investigat. Fins i tot podria
discutir-se que la mesura cautelar posa en qüestió la igualtat d’armes o el dret a un procés amb totes les
garanties, doncs és cert que la preparació de les actuacions defensives pot quedar afectada si l’acusat es troba
a la presó, ja que no pot disposar de les mateixes oportunitats que si estigués en llibertat, i més encara si es
tracta d’una causa que es troba sota secret de sumari.15
La presó provisional constitueix, doncs, una mesura cautelar sempre polèmica, a la qual s’arriba després d’un
judici de proporcionalitat que té en compte les particularitats o singularitats del cas concret.
2.2 Característiques de la presó provisional
Quatre són els elements bàsics que integren la decisió o resolució judicial que aprova una mesura cautelar
d’aquesta naturalesa: temporalitat, legalitat, excepcionalitat i motivació. En tractar-se d’una mesura
limitadora de drets fonamentals es regeix per la legalitat i exigeix una justicació o motivació sucient per
part dels tribunals; arran del seu caràcter cautelar o temporal sorgeixen les notes de la seva instrumentalitat
i provisionalitat; i, nalment, a causa de la gravetat dels seus efectes apareixen dos trets afegits que estan
interrelacionats: l’excepcionalitat i la subsidiarietat.
Pel que fa a la temporalitat, cal recordar el que estipula l’article 504 de la LECr, que la limita exclusivament
al “temps imprescindible” per assolir qualsevol de les nalitats que la mateixa LECr preveu i mentre
subsisteixin els motius que van justicar la seva adopció. Precisament per aquest motiu l’investigat podrà
reclamar tantes vegades com faci falta la revisió de la seva situació,16 així com un nou examen o valoració
jurídica de les circumstàncies que l’han dut a un centre penitenciari de manera preventiva. Part de la doctrina
ha considerat que aquesta falta de concreció desplega efectes negatius, en entendre que aboca a una situació
de total inseguretat jurídica impròpia de l’ordenament jurídic d’un estat social i democràtic de dret (Abadías
Selma, 2020).
En un altre ordre de coses, trobem la legalitat de la mesura. Com hem indicat anteriorment, l’article 17.1
de la CE estableix que ningú no podrà ser privat de la seva llibertat, llevat d’aquells casos i en la forma en
què les lleis ho permetin. Així doncs, l’aplicació de la llei en sentit literal té aquí una especial rellevància
en la mesura que s’ha d’aplicar i tenir en compte cada vegada que l’òrgan jurisdiccional dicta una resolució
relacionada amb aquesta mesura, ja sigui quan s’ordena la presó provisional, quan es decideix mantenir-la o
quan es prorroga.
L’anterior exigeix un examen exhaustiu dels requisits establerts a l’article 503 LECr i la corresponent
identicació dels indicis de delicte —que procedeixen habitualment de les activitats d’investigació policial
i judicial, de les declaracions de la víctima i de l’investigat, així com de testimonis presencial dels fets,
en el seu cas— i dels indicis de criminalitat de l’investigat —respecte a la seva participació i autoria. La
doctrina jurisprudencial ha assenyalat que aquests indicis són “indispensables”, que no poden equivaldre
ni a “sospites” ni a “conjectures”, cosa que exigeix racionalitat i probabilitat de la participació del subjecte
en l’il·lícit, així com dades externes que apreciades judicialment permetin descobrir o albirar amb fermesa,
d’acord amb les regles de l’experiència, l’eventual responsabilitat criminal de l’investigat.17
Per la seva banda, hi ha unanimitat a la doctrina (Cobo del Rosal, 2008) en armar que l’excepcionalitat
ha de ser la tònica predominant en la imposició de la presó provisional, ja que al contrari entraríem en una
dinàmica molt perversa i nociva per als drets fonamentals a la llibertat i a la presumpció d’innocència. La regla
reiteració delictiva sense plantejar alternatives que permetien defensar tots els interessos que estaven en joc (Moreno Catena, 2020:
222-230). En una direcció molt semblant trobem el vot particular de l’STC 155/2019, rmat conjuntament pels magistrats Valdés,
Xiol i Balaguer i l’STJUE (Gran Sala) de 19 de desembre de 2019, assumpte C-502/19.
15 Resulta difícilment justicable l’adopció d’aquesta mesura sense saber de què se l’acusa. El secret de sumari també té límits i no
es pot impedir sine die a l’investigat el seu dret de defensa. Vegeu en relació amb aquest evident problema els treballs de Gómez-Jara
(2017) i Nuño Díez (2019).
16 Serveixi com a exemple la presó preventiva del Sr. Junqueras, la qual va ser objecte de reexamen ns en set ocasions en les
resolucions esmentades anteriorment.
17 ITS de 18 de juny de 1992. Vegeu també Hassemer (2003).
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 229
habitual, doncs, ha de ser la llibertat de l’investigat o acusat al llarg del procés penal i, per tant, la privació
de llibertat ha de ser una situació poc freqüent o inusitada. Aquí actua també l’anomenat favor libertatis o in
dubio pro libertate. Estem en presència d’una mesura cautelar en sentit estricte, i no d’una pena anticipada,18
sense que, per tant, la presó provisional pugui servir a ns sancionadors, i menys encara exemplaritzants. La
presó provisional ha de ser l’ultima ratio, la darrera de les mesures cautelars que s’apliquin, com també ha
reiterat el Tribunal Constitucional de manera recurrent des de l’any 1995.19
Pel que fa a la motivació de la decisió judicial, és l’article 506.1 de la LECr el que estableix que les resolucions
que es dictin sobre la situació personal de l’investigat hauran d’expressar els motius pels quals la mesura
es considera necessària i proporcionada respecte dels ns que justiquen la seva adopció.20 Hi correspon
un cànon reforçat de motivació per la signicativa limitació de drets fonamentals que porta aparellada.
La resolució judicial haurà d’expressar de manera clara i motivada les raons jurídiques per les quals s’ha
acordat la presó provisional, en relació amb el fumus boni iuris —en termes literals, l’aparença de bon dret
i l’existència d’indicis de versemblança de les pretensions de la part que la sol·licita—, amb el periculum
in libertatis —perills que es poden derivar del fet que l’imputat romangui en llibertat durant el temps que
duri el procés—, amb el judici d’idoneïtat —susceptible d’aconseguir el propòsit que el justica—, amb la
necessitat —no existeix una via o alternativa menys lesiva— i amb la proporcionalitat en sentit estricte —si
se’n deriven més benecis que perjudicis, també per a l’interès general.21
2.3 Pressupòsits
El pressupòsits o criteris objectius que s’han de donar per poder dictar la mesura cautelar són molt laxos o
fàcils de complir en la gran majoria d’ocasions. L’article 503 de la LECr possibilita aquesta mesura en la
persecució dels delictes per als quals el Codi penal preveu una pena màxima igual o superior a dos anys de
presó i també en aquells casos en els quals la pena tingui una durada inferior si l’investigat té antecedents
penals no cancel·lats ni susceptibles de cancel·lació, derivats de condemna per un delicte dolós. Com
s’observa, la LECr no ha situat el llistó gaire alt, i permet la seva utilització en casos poc “greus”, sempre
que hi concorrin motius sucients per creure que la persona és responsable d’aquell delicte —tant indicis
de participació delictiva de l’investigat com indicis de criminalitat— i es doni algun dels supòsits —ns
o propòsits constitucionalment legítims— que enumera el mateix article i que seran objecte d’estudi en el
següent epígraf.
2.4 Propòsits
Un dels propòsits o ns que permet dictar la presó preventiva, i que es troba reconegut a la normativa i
jurisprudència en la pràctica totalitat d’ordenaments del nostre entorn, és garantir o assegurar la presència
física de l’imputat en el procés penal. La desaparició o fuga de l’imputat frustraria no només la futura
execució de la pena, sinó, abans, el desenvolupament normal del mateix procés penal.22
D’altra banda, trobem el risc de destrucció de proves que mitiga la presó preventiva, que abans de la reforma
operada l’any 2003 es coneixia també com el propòsit d’evitar l’obstrucció de la justícia, l’entorpiment de
la investigació judicial o la manipulació i destrucció de proves.23 La mesura cautelar també mitiga el risc de
reiteració delictiva, amb la qual cosa compleix ns de prevenció especial,24 i també pot tenir com a objectiu
evitar que l’investigat actuï contra la víctima, protegint els béns jurídics d’aquesta última, especialment en
les causes de violència de gènere.25
18 Aquesta és la teoria; les estadístiques ens mostren una altra realitat, que veurem a l’epígraf 2.5. Vegeu també la crítica que formula
Nistal Martínez (2013).
19 Vegeu per totes les STC 60/2001, de 26 de febrer, FJ 3; 138/2002, de 3 de juny, FJ 4.
20 Vegeu la doctrina del màxim intèrpret de la lex superior al respecte en l’STC 47/2000, FJ 9, esmentada anteriorment.
21 Sobre l’aplicació del principi de proporcionalitat vegeu Asencio Mellado (2005).
22 Vegeu sobre aquest punt, poc controvertit, el posicionament de l’autor De Urbano (2004: 153).
23 STC 23/2002, de 28 de gener, FJ 3.
24 Si bé ha estat criticat per part d’alguns autors com Roxin (1976: 15-17).
25 Vegeu sobre aquest particular Gimeno Sendra i Díaz Martínez (2004).
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 230
Qualsevol altre propòsit que pretengui atribuir-se a la presó provisional excediria els límits i els objectius
que hi són propis ex lege.
2.5 Situació actual
Al llarg de les dues últimes dècades hem presenciat un increment general de la utilització de la presó
preventiva en nombrosos països del món. Així s’acredita en les estadístiques i els informes que publica el
Centre Internacional d’Estudis Penitenciaris,26 que també adverteix que l’evolució de presos, tant penats
com preventius, presenta una general i constant tendència a l’alça. En un recent informe (Walmsley, 2020),
publicat a l’abril d’aquest mateix any, s’alerta que des del 2000 ha augmentat en un 30% el nombre total
de persones que es troben en presó preventiva i, més concretament, això suposa un augment de 5 punts
percentuals més respecte al també signicatiu creixement de la població global.
La tendència nacional de les dues darreres dècades és, al contrari, descendent, cosa que d’entrada sorprèn,
donat que són nombrosos els casos mediàtics en què es dicta aquest tipus de mesura cautelar “excepcional”.
Vegem-ne més clarament la tendència en dos gràcs.27
0
2000
4000
6000
8000
10000
12000
14000
16000
2000 2005 2010 2015 2020
Gràc 1. Evolució de casos totals de presó provisional. Font: elaboració pròpia a partir de dades extretes del CGPJ.
Com s’observa, la pràctica judicial d’adoptar aquesta mesura cautelar va augmentar signicativament del
2000 al 2005 en números totals, i va seguir la seva tendència alcista ns al 2010. Al 2015 es redueixen
signicativament els casos i aquests últims anys s’ha produït un lleuger repunt, amb 1.268 casos totals més.
0,00%
5,00%
10,00%
15,00%
20,00%
25,00%
2000 2005 2010 2015 2020
Gràc 2. Evolució del percentatge de presos preventius en relació amb el total de la població reclusa. Font: elaboració
pròpia a partir de dades extretes del CGPJ.
Aquest segon gràc resulta molt més il·lustratiu perquè detalla l’evolució del percentatge de presos
preventius en relació amb el total de la població reclusa. És signicatiu que un 16% d’aquesta població al
2020 estigui en situació de presó provisional. Permet quanticar l’excepcionalitat amb un 16%, percentatge
que no sembla casar gaire amb el sentit literal de la veu excepcional.28 Amb tot, s’observa que els canvis
26 És la traducció de l’International Centre for Prison Studies.
27 Els dos gràcs són d’elaboració pròpia amb xifres i dades que hem extret dels informes de les estadístiques de la població reclusa
anomenats Estadística penitenciaria del Consell General del Poder Judicial (consultats l’1 de maig de 2020).
28 Això no obstant, en perspectiva comparada, la majoria de països del nostre entorn tenen percentatges més elevats pel que fa a
presos provisionals en relació amb el total de la població reclusa (Walmsley, 2020): Itàlia, un 31%; França, un 25,6%; Bèlgica, un
35,6%; Alemanya, un 20,4%; Grècia, un 26,6%, per posar-ne alguns exemples.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 231
percentuals resulten poc signicatius del 2000 al 2010, amb xifres bastant estables, mentre que, al contrari,
es produeix un descens notable del 2010 al 2015, amb un repunt considerable d’un 3,3% en els últims cinc
anys. És a dir, la tendència global els últims 10 anys ha estat clarament a la baixa, si bé en els darrers cinc
anys s’ha produït un lleuger increment en l’ús de la presó provisional.
Per comprendre millor les dades resulta fonamental recordar que l’any 2003 es va aprovar la Llei orgànica
13/2003, de reforma de la LECr —dels seus articles 503 i 504—, amb importants canvis per a la institució
de la presó preventiva. La reforma fou conseqüència, d’una banda, de la creixent demanda per part de la
doctrina29 i, de l’altra, de l’STC 47/2000, de 17 de març, en la qual el TC es va plantejar una autoqüestió
d’inconstitucionalitat sobre la redacció dels esmentats articles. El contingut dels articles, des de 2003,
incorpora tots els elements i les característiques que hem analitzat en els epígrafs anteriors, si bé la reforma
va contribuir a accentuar el necessari respecte als principis constitucionals i va reforçar la necessitat de
motivar expressant els ns que es pretenen assolir en la interlocutòria que adopta la mesura.
No obstant l’anterior, la reforma va ser utilitzada pel legislador per introduir la possibilitat d’aplicar la
mesura de presó preventiva com una eina per lluitar contra la inseguretat ciutadana i, per aconseguir-ho,
va rebaixar de manera considerable els requisits per a l’adopció de la mesura en reduir el llindar de la pena
de presó exigida a dos anys, que ja hem analitzat de manera crítica supra, i també va obrir la porta a la
possibilitat que es pugui exceptuar aquest requisit si l’investigat té antecedents penals.
Del 2000 al 2010 s’observa —en el gràc 2— un lleuger augment, gairebé podríem parlar d’estabilització,
del percentatge de presos preventius en relació amb el total de la població reclusa. Podríem arribar a la
conclusió, fal·laç, que la reforma no el va afectar notablement o no es va notar, però en canvi, si ens xem
en els números totals del gràc 1, observarem que es va produir un creixement molt signicatiu del nombre
de presos preventius. Que del 2000 al 2010 s’hagi produït un increment paral·lel similar a l’augment de la
delinqüència en l’àmbit nacional no signica que no es pugui valorar l’increment en xifres totals per part dels
nostres tribunals. Evidentment, que el redactat de l’article 503 i 504 de la LECr permeti el seu ús en casos
que la llei considera “greus” —per molt discutible que això resulti— en els quals la pena màxima és de dos
anys de presó o en els quals l’investigat té antecedents penals, obre la porta a poder emprar aquesta institució
cautelar en la gran majoria dels assumptes que s’instrueixen en els jutjats penals.
La forta reducció, tant en nombre total com en punts percentuals, que es produeix del 2010 al 2015 pot ser
reex de diferents realitats. Els efectes de la crisi nancera global seguida d’una profunda crisi econòmica,
que també es va projectar sobre el percentatge global de delinqüència aquests anys, en podria ser una causa.
També podria ser conseqüència de les recomanacions que el Consell d’Europa va emetre els anys 2006
i 2010,30 o de la Resolució del Parlament Europeu, de 15 de desembre de 2001, sobre les condicions de
privació de llibertat a la UE.31 Amb tot, del 2015 al 2020 es torna a notar un lleuger augment tant en nombre
total de casos com en el percentatge de reclusos en situació de presó provisional, un total que representa el
16% de la població reclusa en 2020.
En paral·lel, a més, els estudis de política criminal demostren que els nivells d’empresonament preventiu
estan més inuenciats per decisions polítiques que pels nivells de delinqüència existents (Guerra Pérez,
2011: 494). No es tracta, només, de l’evident expansió que ha sofert el dret penal, instrument que s’utilitza
per posar solució a gairebé tots els conictes socials i polítics. Són molts els casos mediàtics en els quals hi
ha un fort seguiment per part de l’opinió pública en què s’opta per aquesta mesura cautelar. Si bé els números
totals i els percentatges només detecten un petit repunt del 2015 al 2020, el cert és que el més preocupant és
la creixent sensació en la tribuna pública d’un abús d’aquesta institució cautelar en casos de fort seguiment
mediàtic, com el de Sandro Rosell o el dels presos del judici del procés.
29 Vegeu per tots Gimeno Sendra (2001) i Landrove Díaz (1997).
30 Vegeu més concretament les recomanacions del Consell d’Europa següents: la Recomanació sobre les normes penitenciàries
europees (2006); la Recomanació sobre la gura de la presó preventiva, les condicions en què té lloc i les garanties contra l’abús
d’aquesta gura (2006); la Recomanació sobre les normes del Consell d’Europa relatives a la llibertat condicional (2010).
31 El Parlament hi demana als estats membres que garanteixin que la presó preventiva sigui una mesura excepcional que s’utilitzi
sota estrictes condicions de necessitat i proporcionalitat i per temps limitat, en compliment del principi fonamental de la presumpció
d’innocència i del dret a la llibertat.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 232
Els exemples que il·lustren millor aquesta problemàtica provenen de la delinqüència econòmica: casos com
els de Francisco Correa, Pablo Crespo, Francisco Granados i Julián Muñoz, que van estar en presó preventiva
1.217, 1.083, 954 i 819 dies, respectivament. Un element comú en tots aquests casos, i en la gran majoria dels
supòsits en els quals es persegueix el delicte econòmic, és que s’acaba adoptant la mesura cautelar invocant
el risc de fuga, si bé aquesta raó és difícilment defensable si tenim en compte que el delinqüent econòmic
no marxa, i menys si són individus públicament coneguts, identicats i de fàcil localització. L’arquetip del
delinqüent econòmic és l’home que fa vida pública, de negocis, funcionari, empresari o persona de vida
social normalitzada, amb un estatus social elevat. A més, la complexitat de les accions que s’investiguen
en aquest tipus de delictes fa que la col·laboració entre l’investigat i el seu lletrat sigui molt propera, cosa
que ja d’entrada suprimeix qualsevol temptació de fuga, ja que deixaria el denunciat sense l’assistència
necessària per a la seva defensa. En canvi, com dèiem, és habitual l’ús de la presó provisional en l’àmbit de
la delinqüència econòmica, cosa que ens fa plantejar ns a quin punt l’alarma social que fou expulsada de
la LECr amb la reforma de 2003 no s’ha conservat, en la pràctica, com una mesura per alleugerir la pressió
mediàtica i evitar que la llibertat de l’acusat produeixi reaccions de pànic, por o rebuig generalitzat.
3 El sistema d’indemnització, en l’atzucac
L’ordenament jurídic espanyol regula el dret a obtenir una indemnització per presó provisional injusta o
indeguda a través de l’article 294 de la LOPJ. La seva redacció, ns fa ben poc,32 ens deia que tindran dret a
obtenir indemnització aquells que, després d’haver patit presó preventiva, siguin absolts per inexistència del
fet imputat o mitjançant una interlocutòria judicial de sobreseïment lliure, sempre que se’ls hagin ocasionat
perjudicis o danys il·legítims. Com pot extreure’s d’una interpretació literal del text, la indemnització només
està a l’abast d’aquells que han patit presó preventiva i després han estat absolts en uns supòsits taxats i
concrets.
El sistema o mecanisme per obtenir la indemnització s’inicia a petició de l’interessat, que haurà de dirigir-se
directament al Ministeri de Justícia, que la tramitarà d’acord amb les normes reguladores de la responsabilitat
patrimonial de l’Estat, tal com preveuen els articles 293.2 i 294.3 ex LOPJ. Contra la resolució es pot
interposar un recurs contenciós administratiu i el dret a reclamar la indemnització prescriu al cap d’un any,
a comptar des del dia en què va poder exercitar-se. La quantia de la indemnització es xarà, d’acord amb
l’article 294.2 de la LOPJ, en funció del temps de privació de llibertat i de les conseqüències personals i
familiars que s’hagin produït.
El sistema d’indemnització per presó provisional injusta, a més, no segueix l’esquema tradicional
d’indemnització, ja que aquesta no és la conseqüència d’una ingerència defectuosa o il·lícita, sinó un requisit
lligat a una intromissió correctament vericada, és a dir, lícita. La indemnització acostuma a ser un remei
a posteriori per reparar el que, de per si, és contrari a l’àmbit de poder conferit per un dret. Però en els
supòsits sacricials, com és el cas de la presó provisional seguida d’absolució,33 la indemnització permet
equidistribuir el cost del bé comú i actua com un requisit constitucional de la mateixa operació sacricial
(Rodríguez Fernández, 2019).
Amb tot, la interpretació literal de l’article 294.1 de la LOPJ plantejava molts problemes que la doctrina
jurisprudencial va tractar de resoldre, sota la premissa que entén que l’article 294 de la LOPJ desenvolupa
en realitat l’article 121 de la CE, que estableix que cal indemnitzar els danys ocasionats per error judicial o
pel funcionament anormal de l’Administració de justícia.34 No tindria sentit la no cobertura o la no inclusió,
32 La dicció literal de l’esmentat article era que “(t)endrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión
preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento
libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios”. El TC en l’STC 85/2019, de 19 de juny, ha declarat inconstitucional les mencions
a la “inexistencia del hecho imputado” i “por esta misma causa”, tal com analitzarem infra.
33 Alguns penalistes s’han mostrat molt contraris a la noció de “sacrici” com a punt de partida per a la indemnització i han criticat
que es tracta de termes que recorren a l’“heroïcitat” o a una “mobilització” més pròpia de temps de “guerra, catàstrofe o epidèmia”,
cosa que no és propi d’un estat social i democràtic de dret. Vegeu Rodríguez Ramos (2019).
34 La responsabilitat patrimonial de l’Estat per error judicial stricto sensu es troba regulada a l’article 293 de la LOPJ, que estableix
que sempre haurà d’anar precedida d’una decisió judicial que expressament reconegui l’error. No obstant això, si partim en tot
cas de supòsits de presó provisional legítimament acordada, no podem parlar ni d’error judicial ni de funcionament anormal de
l’Administració de justícia. Per tant, haurem d’acudir al procediment i a la via que articula l’article 294 de la LOPJ.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 233
a efectes merament pràctics i utilitaris, dels supòsits d’inexistència subjectiva del fet imputat. Precisament
per aquest motiu, el TS va equiparar, a principis de 1989, els supòsits d’inexistència objectiva i subjectiva
del fet imputat, alhora que va excloure els supòsits de no condemna per la falta o insuciència de proves.35
D’aquesta manera, el TS va contribuir a establir diferents conseqüències jurídiques en funció del tipus, la
classe o les circumstàncies en les quals es produeix l’absolució, excloent-hi els supòsits en què el veredicte
absolutori es produïa per manca de proves sucients o per les exigències intrínseques del dret a la presumpció
d’innocència i de l’estàndard probatori que imposa la superació de tot dubte raonable.
Considerava així el TS que una sentència per falta o insuciència de proves no pot generar un dret a obtenir
indemnització, ja que no deriva necessàriament d’un error judicial o, el que és el mateix, l’aplicació en
sentit estricte del principi in dubio pro reo no signica que prèviament no existissin indicis raonables de
culpabilitat i el resultat no qüestiona en cap cas la legalitat de la mesura cautelar. En aquests supòsits, doncs,
a l’investigat no li quedava més remei que acceptar la presó provisional com un sacrici.36
El cert és que aquesta “solució”, per dir-ho d’alguna manera, “discriminava” l’investigat en funció dels
supòsits de la seva absolució i allargava l’ombra de la seva eventual culpabilitat ns a la presa d’una decisió
—atorgar o no la indemnització— que està en mans d’una autoritat administrativa (Ministeri de Justícia).
El Tribunal Constitucional va consolidar l’esmentada doctrina del TS uns anys més tard, el 1992, en assenyalar
que des de l’òptica de la nalitat de la norma, la inexistència objectiva i la subjectiva del fet típic imputat són
essencialment iguals i, en conseqüència, haurien de rebre un tractament unitari.37
Ambdós tribunals, TS i TC, en aquest moment, partien sense ssures de la premissa que entén que la decisió
que pren una autoritat administrativa sobre si nalment concedeix o denega una indemnització no inueix en
res ni incideix de cap manera en la presumpció d’innocència, com si els seus efectes només es concretessin
en el marc del procés penal.38
3.1 Les reticències a la recepció de la doctrina del TEDH sobre la dimensió extraprocessal de la
presumpció d’innocència
Aquesta doctrina legal, que s’aplicava de manera pacíca, de sobte es va veure truncada per un gir
jurisprudencial del TS39 que respon fonamentalment a la interpretació que l’alt tribunal realitza de la doctrina
que conté l’STEDH de 25 d’abril de 2006, assumpte Puig Panella c. Espanya. La doctrina del TS i del TC en
relació amb el sistema d’indemnització previst a l’article 294 de la LOPJ quedava en entredit pels criteris i
els arguments del TEDH, que ha assenyalat en nombroses ocasions40 que la presumpció d’innocència —res
ens fa imaginar que la llibertat personal no pugui tenir aquest mateix efecte— gaudeix d’una ecàcia també
extraprocessal. La Cort d’Estrasburg estableix que la distinció dels supòsits analitzats anteriorment desconeix
volgudament la prèvia absolució de l’investigat, que ha de ser respectada per tota autoritat, judicial o no, per
mandat de l’article 6.2 del Conveni europeu de drets humans (en endavant, CEDH).
El TS va rebre la doctrina establerta pel TEDH mitjançant dues sentències de novembre de 2010,41 d’una
manera peculiar, ja que accepta la prohibició de distinció entre supòsits, però es compagina amb la perillosa
idea que el legislador nacional no ha volgut, mitjançant l’article 294.1 LOPJ, establir una indemnització per a
tot supòsit de presó preventiva seguida d’absolució.42 Per tant, la conclusió a la qual s’arriba nalment és que
35 Vegeu l’STS núm. 76/1989, de 27 de gener de 1989.
36 Aquest és precisament el fonament de la indemnització, la ingerència en el dret a la llibertat de l’investigat i la necessitat de
distribuir equitativament el cost del bé comú o interès general que ha estat unilateralment carregat sobre les espatlles de l’acusat.
Vegeu Rodríguez Fernández (2019). Quelcom que com dèiem abans, ha estat criticat per Rodríguez Ramos (2019).
37 Vegeu l’STC 98/1992, de 22 de juny, FJ 2.
38 Vegeu Montañés (1999).
39 STS de 23 de novembre de 2010, en les quals es resolgueren els recursos de cassació núm. 1908/2006 i núm. 4288/2006.
40 Vegeu les STEDH de 25 d’abril de 2006, assumpte Puig Panella c. Espanya, § 50; de 13 de juliol de 2010, assumpte Tendam c.
Espanya, § 36, i de 16 de febrer de 2016, Vlieeland Boddy i Marcelo Lanni c. Espanya, § 39.
41 STS de 23 de novembre de 2010, esmentades anteriorment.
42 D’aquesta manera es restringeixen excessivament les possibilitats d’indemnització dels casos d’inexistència subjectiva, que, igual
que la inexistència objectiva, és un supòsit d’innocència provada. Vegeu Díaz Fraile (2017).
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 234
cal limitar l’ús de l’article 294.1 LOPJ només als supòsits d’inexistència objectiva de fet,43 cosa que retorna
els casos enquadrats dins la inexistència subjectiva a la via de l’error judicial articulada en l’article 293.1
LOPJ, argumentant que la diferència de tractament és merament processal i no substantiva.44
Una via, però, que el TC no va trigar a censurar45 en entendre que un posicionament d’aquest estil contribueix
a perpetuar el problema de la diferenciació vedada pel dret a la presumpció d’innocència en la seva
dimensió extraprocessal, tal com exigeix el TEDH. Considera el màxim intèrpret constitucional que el fet
de mantenir aquesta diferència entre supòsits i limitar l’aplicació de l’article 294.1 de la LOPJ només als
supòsits d’inexistència objectiva de fet imputable no soluciona res, ja que la resposta negativa a la sol·licitud
d’indemnització seguirà allargant l’ombra del dubte sobre la culpabilitat d’algú que ha estat absolt en el marc
del procés penal.
No és acceptable, a parer del TC, que es rebutgi una petició d’indemnització mantenint sospites sobre la
culpabilitat de la persona sol·licitant, en funció del supòsit pel qual va ser absolta;46 en denitiva, per a la
determinació de la responsabilitat de l’Administració de justícia per presó provisional indeguda no es podran
utilitzar arguments que ni directament ni indirectament afectin la presumpció d’innocència del sol·licitant,
motiu pel qual els supòsits de l’absolució resulten irrellevants a aquests efectes.
No obstant l’anterior, el TS es mostrà reticent a aplicar la doctrina esmentada. Bon exemple d’això és el curs
de l’assumpte que pretenia resoldre l’STC 8/2017, de 19 de gener. Després de la retroacció de les actuacions,
el TS va reiterar la denegació de la pretensió d’obtenir una indemnització de l’afectat amb l’argument que
l’absolució no obeïa a l’estricte supòsit legal de l’article 294.1 LOPJ.47 O dit amb altres paraules, el TS va
desestimar la cassació i la conseqüència última és que no s’indemnitza l’afectat per la presó preventiva
indeguda.
Davant del manteniment d’una interpretació o aplicació literal de l’article 294 de la LOPJ per part del TS
que deixava sense efecte o buidava de contingut la doctrina del TEDH, pocs recursos quedaven més enllà
de l’acció del legislador, lent per naturalesa, o la reacció com a legislador negatiu per part del TC. Aquesta
última fou la via escollida mitjançant el plantejament d’una autoqüestió interna de constitucionalitat.
3.2 Els efectes de l’STC 85/2019, de 19 de juny
L’STC 85/2019, de 19 de juny, resol, precisament, la mencionada qüestió interna d’inconstitucionalitat.48
Es tracta de la reacció del TC a la doctrina del TS, expressada entre d’altres en l’STS núm. 2862/2017, de
12 de juliol, que insistia a diferenciar supòsits i a donar cobertura a la no concessió d’indemnitzacions per
presó preventiva indeguda basant-se en la literalitat de l’article 294 de la LOPJ. A judici del màxim intèrpret
constitucional, aquesta era l’única via disponible per complir la doctrina del TEDH i garantir la presumpció
d’innocència de l’afectat per presó preventiva.
El resultat és una nova doctrina del TC que considera que el redactat de l’article 294.1 LOPJ és contrari
als articles 14 i 24.2 de la CE, per establir una diferència de tracte injusticada i desproporcionada entre
els supòsits d’inexistència objectiva de fet imputat i els altres supòsits d’absolució. Els incisos de l’article
294 LOPJ que preveu la indemnització “per inexistència de fet imputat” i “per aquesta mateixa causa”
ens aboquen, en termes del TC, “a la selecció de supòsits indemnitzables” introduint “una diferència entre
43 Aquesta posició ha estat molt criticada per alguns autors, que armen que el TS “aniquila el contingut del dret fonamental a la
presumpció d’innocència” i desempara al ciutadà “investigat, pres, acusat i posteriorment absolt”, creant categories —absolts de
primera i de segona— alienes al procés penal i a les seves garanties . Vegeu Campaner Muñoz (2017: 5).
44 El que fou origen de fortes crítiques doctrinals. Vegeu Rodríguez Ramos (2016) i Martí Martí (2011).
45 Mitjançant les STC 8/2017 i 10/2017, que assenyalen que el supòsit de l’absolució hauria de resultar irrellevant a l’efecte de la
indemnització.
46 Resulta important recordar que sobre aquest mateix punt s’havia tornat a pronunciar el TEDH l’any 2016, amb noves condemnes
a l’Estat espanyol. Fem referència a l’STEDH de 16 de febrer de 2016, assumpte Vlieeland Boddy i Marcelo Lanni c. Espanya,
esmentada anteriorment. En aquest context és en el qual es dicten les STC 8/2017 i 10/2017, després de més de 10 anys de sentències
del TEDH que insistien en la projecció i els efectes de la presumpció d’innocència fora del procés penal.
47 STS núm. 2862/2017, de 12 de juliol.
48 Interlocutòria de qüestió d’inconstitucionalitat del TC número 4314-2018, plantejada pel Ple.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 235
supòsits de presó provisional no seguida de condemna contrària a l’art. 14 CE”.49 Aquesta diferència de tracte
no troba justicació, per no respondre a la nalitat de la indemnització i condueix a resultats desproporcionats
basats en dubtes latents sobre la innocència de qui sol·licita la indemnització, quelcom incompatible amb les
exigències de l’article 24.2 CE.
Per aquest motiu, el TC declara inconstitucionals els incisos esmentats, sense pronunciar-se sobre l’eventual
vulneració del dret a la llibertat personal, i matisa que en cap cas el nou redactat de l’article 294.1 LOPJ
implica una indemnització “automàtica” per a tots els supòsits de presó preventiva seguida d’absolució,50
sinó que aquesta s’haurà d’acotar d’acord amb les lleis i, si de cas hi manquen, mitjançant l’aplicació de la
teoria general de la responsabilitat civil.
S’obre així un nou marc legal per a les peticions o sol·licituds d’indemnització per presó provisional
indeguda, si bé la doctrina no és pacíca sobre els efectes de l’esmentada sentència.51 D’una banda, part
de la doctrina (Medina Alcoz i Rodríguez Fernández, 2019) segueix defensant que a la pràctica es pugui
diferenciar entre supòsits per a la determinació de la quantia, si bé partint dels elements característics del
dany de tipus sacricial, d’acord amb la doctrina de la responsabilitat civil objectiva i la teoria general dels
drets fonamentals.52 De l’altra, no són pocs els autors (Muñoz Carrasco, 2019 i Rodríguez Ramos, 2019)
que consideren que la situació resultant condueix necessàriament a una indemnització directa, de facto o
automàtica, tot i les reticències del mateix TC a denominar-la d’aquesta manera.53
El TS ja s’ha pronunciat al respecte i considera que l’actual règim aboca a una indemnització immediata, atès
que l’excepció dels supòsits ens els quals no s’hagin ocasionat perjudicis resulta impossible de defensar en
el cas d’haver estat en situació de presó provisional.54
Per la seva banda, tal com hem vist anteriorment, la LOPJ no assenyala pautes clares sobre la valoració
de la quantia, més enllà d’una referència genèrica al temps que ha durat la privació de llibertat i a les
conseqüències personals i familiars que s’hagin produït.55 El TS ha tractat d’omplir el buit legislatiu pel que
fa a la falta de criteris uniformes, i ho fa partint del fet que és el demandant o sol·licitant de la indemnització
qui ha d’acreditar els danys i perjudicis que s’al·leguen ocasionats mitjançant la presó provisional. Si no
s’aporten dades, proves o circumstàncies concurrents per determinar els danys efectivament causats serà
responsabilitat del mateix afectat. A banda de la càrrega i la concreció amb dades dels danys ocasionats, el
TS ha elaborat una llista d’elements que cal valorar a l’hora de xar la quantia: (1) el perjudici moral fruit del
desprestigi social i el trencament amb l’entorn, així com l’angoixa, l’ansietat, la frustració o el temor que això
acostuma a comportar; (2) la indemnització ha d’augmentar en relació amb el temps que ha durat la privació
de llibertat i ho ha de fer amb una taxa creixent, ha de ser progressiva donat que la prolongació agreuja
gradualment el perjudici; (3) la valoració de circumstàncies com l’edat, la salut, la conducta cívica, els fets
imputats, els antecedents penals, la rehabilitació de l’honorabilitat perduda, la major o menor probabilitat
49 STC 85/2019, de 19 de juny, FJ 13.
50 Ibídem, FJ 13; aspecte que es rearma amb contundència en l’STC 125/2019, de 31 d’octubre, FJ 5.
51 La falta de criteris estables i la manca d’uniformitat a l’hora de determinar la indemnització per presó preventiva indeguda han
estat criticades per la doctrina. Vegeu Tapia Fernández (2018: 13-14).
52 En aquesta mateixa línia Edorta Mendazona (2019) es mostra favorable a diferenciar supòsits no a l’efecte de decidir la concessió
de la indemnització, sinó en relació amb la determinació de la quantia. Seguint l’autor, s’hauria d’evitar caure en un sistema de
barems o de compensacions automatitzades que podria banalitzar un perjudici tan greu com a la pèrdua de llibertat, i la indemnització
més completa s’hauria de reservar als casos d’innocència material en contraposició als d’antijuridicitat formal. Així, per la via de
la individualització de les circumstàncies del cas s’aconseguiria, d’una banda, respectar la presumpció d’innocència extraprocessal,
amb una indemnització per a tots els supòsits, i de l’altra, respectar el principi d’igualtat, que exigeix també no tractar igual allò que
és diferent, tenint en compte les diferències que puguin existir en el tipus d’absolució i que s’haguessin manifestat al nal del procés
penal. Edorta Mendazona (2019: 40-41).
53 Vegeu en aquesta mateixa direcció, a favor d’una responsabilitat directa i objectiva de l’Estat, en cas de presó provisional
nalment indeguda, el treball de Rodríguez Ramos (2016).
54 Vegeu l’STS núm. 3121/2019, de 10 d’octubre de 2019, FJ 8.
55 En el cas de l’STS 3121/2019, esmentada anteriorment, l’alt tribunal condemna l’Administració de justícia a indemnitzar amb
3.000 euros un home que va estar en presó provisional 351 dies per una denúncia per un delicte de violació i de lesions, i que
posteriorment va resultar-ne absolt. El reclamant només va aportar com a elements per valorar el dany el fet d’haver passat 351 dies
en presó, l’absència d’antecedents penals i la seva edat (31 anys), si bé el tribunal va tenir en compte també una altra indemnització
de 6.000 euros que havia rebut per dilacions indegudes. Amb tot, ens sembla que la xifra amb la qual es compensa el sacrici en
beneci de l’interès general és irrisòria.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 236
d’obtenir l’oblit social així com l’empremta que hagi pogut deixar la presó en la persona; (4) el lucre cessant
i els efectes econòmics; (5) l’estat de salut, si les condiciones físiques i mentals durant l’ingrés han anat a
menys; (6) l’existència de persones al seu càrrec fora de la presó o lls menors.
Certament, bona part dels criteris jurisprudencials tenen molt sentit però fan curt, ja que no es té sucientment
en compte la reinserció de l’investigat i els efectes que la presó provisional injusta pot haver projectat
sobre les seves relacions socials, entorn laboral i, molt especialment, sobre el lliure desenvolupament de
la personalitat en el futur. Sabem de les dicultats de molts presos per reinserir-se en la societat a pesar de
disposar de plans i programes creats ad hoc. Cal recordar que el pres provisional, a més, no està en igualtat de
condicions respecte a la resta dels presos tant pel que fa a la concessió de permisos ordinaris i extraordinaris
com pel que fa a la participació en programes de reinserció, cosa que fa que se’ls discrimini respecte a la
resta dels presos a l’hora de poder escollir activitats, tallers laborals, etc. Pensem que aquest aspecte hauria
de tenir molt més pes a l’hora de valorar la indemnització i, en qualsevol cas, aquestes s’haurien de formular
dins d’uns mínims de dignitat, molt allunyats de la pràctica més actual.56 A més, al nostre entendre, cal
descartar de manera denitiva com a criteri la “culpa” de la víctima, ja que la doctrina del TEDH i del TC
resulta incompatible de facto amb una nova valoració de la intervenció o no de la víctima en la comissió del
possible delicte,57 si bé aquest darrer punt encara no és pacíc en la doctrina.58
4 Reexions nals
Primera. La presó preventiva, com a mesura cautelar provisional, és un instrument vàlid i necessari del
sistema processal penal, que mereix ésser conservat per satisfer l’interès general i l’efectiva persecució dels
delictes, si bé caldria perfeccionar-lo. La darrera reforma d’aquesta institució va ser introduïda mitjançant
la LO 13/2003, de reforma de la LECr, que va contribuir, d’una banda, a reforçar notablement l’exigència
i el deure de motivar diligentment les interlocutòries que acorden aquesta mesura, introduint una sèrie de
ns o propòsits taxats, si bé, de l’altra, va reduir el llindar ns al punt que la mesura pot ser adoptada en la
gran majoria dels processos —pena màxima igual o superior a dos anys de presó o quan l’investigat disposi
d’antecedents penals— com una eina per lluitar contra la inseguretat ciutadana.
Segona. Al llarg d’aquest treball hem analitzat les xifres i l’estadística penitenciària, de les quals podem
extreure dues realitats. La primera és que el percentatge de presos preventius a Espanya es va situar l’any
2019 en un 16% sobre el total de la població reclusa, si bé dins d’aquest percentatge s’inclouen també
persones que poden estar condemnades però que tenen processos penals pendents i, per tant, no seran
classicades i guren com a preventives. Resulta difícil, si no impossible, defensar que es tracta d’una
mesura “excepcional” quan la realitat pràctica ens diu que un 16% dels presos que es troben a dia d’avui
en els nostres centres penitenciaris ho fan per aplicació d’aquesta mesura cautelar. L’anterior no signica
necessàriament una crítica substantiva, de fons, sinó l’ús d’una terminologia que té poc encaix en la realitat
pràctica, en la qual la presó provisional es mostra com una mesura més aviat “ocasional”. A més, cal valorar
positivament que aquesta xifra no sigui especialment elevada, més encara si tenim en compte el context
europeu en què acostuma a ser més alta. La segona acredita un descens considerable de casos totals de presó
provisional al llarg de l’última dècada, tot i que amb un lleuger repunt dels casos totals i també un increment
en el percentatge de presos preventius sobre el total de la població reclusa durant els últims cinc anys. Aquest
petit augment, a més, es produeix en paral·lel a una creixent utilització de la presó preventiva en causes
mediàtiques, en les quals hi ha un fort seguiment per part de l’opinió pública i especialment en els delictes
econòmics. Els estudis de política criminal demostren que els nivells d’empresonament preventiu estan més
inuenciats per decisions polítiques que pels nivells de delinqüència existents, i això és inacceptable. El
56 El cas explicat a la nota anterior resumeix bastant bé els mals d’un model sense criteris uniformes.
57 En aquesta mateixa direcció s’expressa Guichot Reina (2019: 249).
58 Medina Alcoz i Rodríguez Fernández, al contrari, segueixen defensant que la culpa de la víctima pot tenir un rol causal decisiu,
determinant del mateix efecte excloent de la compensació. Els autors consideren que també s’ha d’avaluar el comportament processal
del demandant, estudiant en particular si va provocar la presó provisional incomplint els seus deures (per exemple, en tractar de fugir
o en intentar coaccionar testimonis i destruir proves), si fou negligent o completament passiu en combatre la decisió de privació
cautelar de llibertat i si va ser el seu propi comportament el que va generar un panorama de sospites. Medina Alcoz i Rodríguez
Fernández (2019: 170-172 i 189).
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 237
procés penal no pot ser un instrument de política criminal i la presó provisional mai no hauria d’utilitzar-se
com una pena anticipada.
Tercera. Una nova reforma de la LECr hauria d’incorporar criteris per reduir l’ús de la presó preventiva en
les denominades macrocauses o processos contra la delinqüència econòmica, cosa que resulta un debat més
adequat que mai ara que el Ministeri ha anunciat la creació d’una comissió d’experts que hauria de presentar
l’avantprojecte de nova LECr abans de nals d’any. Per aconseguir-ho caldria o bé posar un llistó més alt en
relació amb la pena màxima del tipus pel qual s’investiga, o bé determinar el tipus d’assumptes en els quals
aquesta mesura pot tenir cabuda. Ambdues opcions són vàlides tot i que la primera no genera problemes des
de l’òptica del principi d’igualtat i permetria emprar la mesura quan realment es tracta de casos “greus”.
A més, s’haurien d’habilitar fórmules i controls que garanteixin que els jutges i els magistrats utilitzen
aquesta mesura cautelar en estricta aplicació i respecte de les condicions legals, allunyant-se al màxim de la
temptació d’emprar-la com un instrument polític. La formació especíca en la matèria a través de l’Escola
Judicial probablement sigui la mesura o control organitzatiu més efectiu, si bé, en paral·lel, una nova circular
de la Fiscalia que exigís contenció podria ajudar de manera decisiva, ja que cal recordar que el jutge mai
podrà dictar la presó preventiva d’oci, i el paper del Ministeri Públic és decisiu al respecte.
Quarta. També el sistema d’indemnització en cas de presó provisional indeguda es troba en via morta.
Al llarg del treball hem vist les anades i vingudes de la doctrina jurisprudencial, la controvèrsia entre la
doctrina del TC i del TS i, nalment, la creació d’un nou escenari, encara incert, amb l’STC 85/2019, que
ha declarat inconstitucional determinades qüestions de l’article 294 de la LOPJ. El TS ha asseverat que les
peticions d’indemnització per presó provisional indeguda hauran de ser acceptades de manera automàtica,
amb indiferència del supòsit de l’absolució —inexistència de fet objectiu, subjectiu, sobreseïment, capacitat
probatòria insucient, retirada de l’acusació, etc. Amb tot, una reforma legal en aquest àmbit esdevé
necessària per aportar criteris coherents, així com donar seguretat jurídica, també en la determinació de la
quantia, que ara es regeix únicament pel temps passat en presó i una genèrica menció a les circumstàncies
personals i familiars. El TS ha enumerat una sèrie de criteris que haurien d’ajudar a determinar la quantia,
però la pràctica ens segueix mostrant casos sagnants, en els quals, per exemple, s’indemnitzen 351 dies de
presó provisional amb un total de 3.000 euros.59 Amb tot, hem passat d’un extrem a l’altre i ara la injustícia
pot revestir noves formes, pel fet de tractar per igual allò que és desigual. Caldria reforçar la indemnització
en els supòsits d’innocència material, diferenciant-los dels supòsits d’absolució per antijuridicitat formal, a
únic efecte de la determinació de la quantia. No es tracta que uns tinguin indemnització i els altres no, tot
i que aquesta opció no queda descartada d’acord amb la doctrina del TEDH, sinó que existeixin regles que
estableixin amb claredat i certesa quin procediment permet obtenir-la i en quines condicions.
5 Referències bibliogràques
Abadías Selma, Alfredo. (2020). ¿Uso o abuso de la prisión preventiva?: consideraciones en relación al caso
Sandro Rosell. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, 145 (en imprenta).
Asencio Mellado, José María. (2005). Reforma de la prisión provisional. El respeto a la excepcionalidad como
garantía del derecho a la libertad. La Ley: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y
Bibliografía, 2, 1584-1595.
Barona Vilar, Silvia. (1988). Prisión provisional y medidas alternativas. Barcelona: Llibreria Bosch.
Campaner Muñoz, Jaime. (2017). La quimérica indemnización por el padecimiento de prisión preventiva
seguida de pronunciamiento absolutorio en España: un problema propio del cierre de las judicial a la
luz de la experiencia italiana. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, 129.
Cobo del Rosal, Manuel. (2008). Tratado de Derecho Procesal Español. Madrid: CESEJ.
Cobreros Mendazona, Edorta. (2019). El sistema de indemnización por prisión provisional indebida en la
encrucijada. Revista de Administración Pública, 209, 13-44.
59 Vegeu l’STS 3121/2019, esmentada anteriorment.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 238
De Urbano Castrillo, Eduardo. (2004). Presupuestos y nes de la prisión provisional. Dins Alberto Dorrego
de Carlos (coord.), Régimen jurídico de la prisión provisional (p. 135-168). Madrid: Sepín Editorial
Jurídica.
De Urbano Castrillo, Eduardo. (2003). La necesaria reforma de la prisión provisional. Madrid: UCM.
Díaz Fraile, Francisco. (2017). La presunción de inocencia y la indemnización por prisión preventiva. Crítica
del Derecho español vigente. València: Tirant lo Blanch.
Dorrego de Carlos, Alberto (coord.). (2004). Régimen jurídico de la prisión provisional. Madrid: Sepín
Editorial Jurídica.
Gimeno Sendra, Vicente. (2001). La necesaria reforma de la prisión provisional. La Ley Penal: Revista de
Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, 7, 1320-1327.
Gimeno Sendra, Vicente, i Díaz Martínez, Manuel. (2004). La prisión provisional y sus medidas alternativas.
Estudios de Derecho Judicial, 58, 49-83.
Gómez-Jara Díez, Carlos. (2017). Secreto de sumario, prisión provisional y derecho de acceso al expediente:
a propósito del auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 2016 y otros desarrollos
recientes. Diario La Ley, 8930.
Guerra Pérez, Cristina. (2011). La decisión judicial de prisión preventiva. Análisis jurídico y criminológico.
València: Tirant lo Blanch.
Guichot Reina, Emilio. (2019). Responsabilidad administrativa. Revista Española de Derecho Administrativo,
201, 231-250.
Hassemer, Winfried. (2003). Crítica al Derecho penal de hoy: norma, interpretación, procedimiento: límites
de la prisión preventiva. Buenos Aires: Ad-hoc.
Martí Martí, Joaquim. (2011). La revisión de la doctrina del error judicial en los supuestos de prisión
preventiva seguida de absolución. Diario La Ley, 7617.
Martínez Galindo, Gema. (2005). La prisión provisional. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal
y Penitenciario, 13, 13-29.
Medina Alcoz, Luis, i Rodríguez Fernández, Ignacio. (2019). Razones para (no) indemnizar la prisión
provisional seguida de absolución. Guía aplicativa del art. 294.1 LOPJ tras la STC 85/2019, de 19 de
junio. Revista Española de Derecho Administrativo, 200, 147-190.
Montañés Pardo, Miguel Ángel. (1999). La presunción de inocencia: análisis doctrinal y jurisprudencia.
Pamplona: Aranzadi.
Moreno Catena, Víctor. (2020), La prisión provisional de los condenados del “procés”. Teoría y Derecho:
Revista de Pensamiento Jurídico, 26, 201-233.
Morillas Cueva, Lorenzo. (2016). Reexiones sobre la prisión preventiva. Anales de Derecho, 34, 1-38.
Muñoz Carrasco, Patricia. (2019). Los presos preventivos absueltos podrán ser indemnizados. Diario La
Ley, 9481.
Nistal Martínez, Javier. (2013). El ingreso provisional en prisión. Presunción de culpabilidad versus
presunción de inocencia. Diario La Ley, 8122.
Nuño Díez de la Lastra Martínez, Sergio. (2019). La incidencia del secreto de las actuaciones y la adopción
de la medida cautelar de prisión provisional en el derecho de defensa. Diario La Ley, 9541.
Rodríguez Fernández, Ignacio. (2019). La dimensión constitucional del daño sacricial. Revista General de
Derecho Constitucional, 29.
Pere Simón Castellano
La presó provisional i la responsabilitat patrimonial de l’Estat jutge: dues reformes pendents
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 239
Rodríguez Ramos, Luis. (2019). ¿Ciudadanos o súbditos del Estado-Juez? La STC 85/2019 de 19 de junio:
sumarias loas y críticas. Diario La Ley, 9477.
Rodríguez Ramos, Luis. (2016). Apariencia y realidad en la responsabilidad patrimonial del Estado Juez
(limitada vigencia del artículo 121 CE). Teoría y Realidad Constitucional, 38.
Roxin, Claus. (1976). Problemas básicos del Derecho Penal. Madrid: Editorial Reus.
Simón Castellano, Pere. (2020). Presunción de inocencia e indemnización por prisión provisional indebida
(interrogantes tras la STC 85/2019). La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario,
143.
Tapia Fernández, Isabel. (2018). La ecacia del derecho a la presunción de inocencia en los procedimientos
seguidos para exigir responsabilidad patrimonial al estado por prisión preventiva según la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario, 134.
Walmsley, Roy. (2020). World Pre-trial/Remand Imprisonment List. Londres: International Centre for Prison
Studies.
