Analyse comparative de la prise en considération des gains d'efficacité en droit européen de la concurrence : essai sur la genèse d'un principe général du droit communautaire

Autor:Momtchil Monov
Cargo del Autor:Avocat au Barreau de Bruxelles. Dechert LLP
Páginas:229-277
 
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ANALYSE COMPARATIVE DE LA PRISE EN CONSIDÉRATION DES GAINS D’EFFICACITÉ EN DROIT EUROPÉEN DE LA CONCURRENCE : ESSAI SUR LA

GENÈSE D’UN PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT COMMUNAUTAIRE

Momtchil Monov

Avocat au Barreau de Bruxelles

Dechert LLP

SOMMAIRE : 1. INTRODUCTION. 2. ANALYSE DE LA THÉORIE ÉCONOMIQUE DES GAINS D’EFFICACITÉ. 2.1. Considérations introductives. 2.2. Choix entre surplus pour le consommateur et surplus global. 2.3. Typologie des gains d’efficacité. 3. ANALYSE JURIDIQUE DE LA PRISE EN CONSIDÉRATION DES GAINS D’EFFICACITÉ EN DROIT EUROPÉEN DE LA CONCURRENCE.
3.1. En guise d’introduction. 3.2. L’évolution du progrès technique ou économique comme critère générique de la prise en compte des efficiences en droit européen de la concurrence. 3.2.1. Considérations générales. 3.2.2. Fondement juridique. 3.2.3. Catégorisation. 3.2.4. Charge de la preuve. 3.3. Les efficiences ne sont admissibles que si elles bénéficient au consommateur. 3.4. Les efficiences doivent être propres à la concentration, à l’accord restrictif ou à l’abus de position dominante allégué. 3.5. Absence d’élimination de la concurrence. 3.6. Pratique décisionnelle de la DG Concurrence dans le cadre du contrôle des concentrations. 3.7. Jurisprudence communautaire relative à l’application des articles 81, § 3 et 82 du Traité CE. 4. SYNTHÈSE DES CRITÈRES

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D’APPLICATION DES GAINS D’EFFICACITÉ EN DROIT EUROPÉEN DE LA CONCURRENCE : VERS UNE NOTION À GÉOMÉTRIE VARIABLE ? 4.1. Principes ressortissant d’une approche comparatiste. 4.2. Considérations récapitulatives. 5. LA PRISE EN COMPTE DES GAINS D’EFFICACITÉ COMME CAS PARTICULIER D’APPLICATION D’UN PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT COMMUNAUTAIRE. 5.1. Le principe général du droit comme expression d’une règle de droit positif. 5.2. La genèse du principe et son contenu. 5.2.1. Déduction de l’économie générale du droit objectif communautaire. 5.2.2. Déduction de la philosophie sous-jacente au droit européen de la concurrence. 6. CONCLUSION.

1. INTRODUCTION.

La présente contribution académique a pour objet de procéder à une analyse critique, par une approche comparatiste, de la prise en compte des gains d’efficacité dans le cadre du contrôle des concentrations en droit communautaire, de l’article 81, § 3 du Traité CE et de l’article 82 – sous l’angle du concept de justification objective en tant que création prétorienne traditionnellement rattachée à l’article précité – du Traité CE. Ce premier degré de l’analyse comparative sera utilement complété par un second degré, suivant également une voie comparatiste, qui se focalisera, quant à lui, sur les équivalents fonctionnels en droit américain de la concurrence. Cette méthodologie analytique permettra de mettre en évidence les critères de convergence – ou de divergence – en ce qui concerne la prise en considération des efficiences économiques par les deux principaux systèmes juridiques dotés de règles de la concurrence. Le droit américain de la concurrence sera ainsi considéré comme un matériau qu’il convient de manipuler afin de le rendre utilisable en tant que source d’inspiration conceptuelle1 pour l’objet de la présente étude.

1V. sur la notion d’un cadre conceptuel uniforme pour l’analyse des droits américain et européen de la concurrence ELHAUGE E. et GERADIN D., Global

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Le périmètre d’examen de la présente contribution étant ainsi délimité, nous exposerons tout d’abord brièvement la théorie économique sousjacente aux gains d’efficacité – en limitant l’exposé aux principes et théories communément admis par une fraction majoritaire de la doctrine économique et en renvoyant pour le surplus le lecteur à la littérature, abondante sur le sujet, spécialisée sur des questions controversées ou nécessitant un examen approfondi2 – en veillant à mettre en lumière l’utilité concrète d’une prise en considération effective des gains d’efficacité en droit européen de la concurrence. Dans le même ordre d’idées, l’accent sera mis sur l’importance des arbitrages politiques et leurs conséquences pratiques en termes de prise en compte des efficiences économiques relativement à la politique européenne de concurrence, en général, et au standard de bien-être poursuivi, en particulier.

Ensuite, les gains d’efficacité seront étudiés dans une triple perspective juridique. Il conviendra ainsi de procéder respectivement à l’analyse des instruments de nature quasi législative3 émanant de la Direction générale concurrence de la Commission européenne (ci-après « DG Concurrence ou Commission ») et du Département américain de la justice (ci-après « DoJ ») en collaboration avec la Commission fédérale du commerce (ci-après « FTC »), de la pratique décisionnelle de la DG Concurrence et de la jurisprudence du juge communautaire.

Competition Law and Economics, éd. Hart Publishing, Oxford, 2007 ; Pour une vue opposée à celle des auteurs précités, KALLAUGHER J., « Review of Elhauge & Geradin’s Global Competition Law and Economics », disponible sur le site Internet http://ssrn.com/abstract=1077133 .

2Le choix de ne pas approfondir l’analyse économique de la question faisant l’objet de la présente contribution est motivé par une double préoccupation : d’une part, ne pas transformer une étude censée être une étude juridique en analyse économique et, d’autre part, laisser aux économistes le soin de se prononcer sur des questions de nature économique. Que le lecteur économiste avisé veuille bien excuser d’éventuelles erreurs dont nous assumons l’entière responsabilité.

3Nous nous référons par cette expression aux lignes directrices, communications et autres documents de discussion publiés par la DG Concurrence. Pour une étude sur la valeur juridique desdits instruments v. VAN RAEPENBUSCH S., Droit institutionnel de l’Union européenne, éd. Larcier, Bruxelles, 2005, p. 376.

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À cet égard, il s’impose de signaler au lecteur l’existence d’une difficulté liée à la méthodologie analytique qui sera suivie par la présente étude. Eu égard à l’absence de jurisprudence communautaire sur la prise en considération des gains d’efficacité sous le régime juridique du contrôle des concentrations4, c’est la pratique décisionnelle de la DG Concurrence qui constituera le fondement de l’analyse empirique du rôle joué par les efficiences économiques en matière de contrôle des concentrations. En revanche, la jurisprudence communautaire se révélera d’une grande utilité en ce qui concerne l’examen de l’impact des gains d’efficacité sous l’empire des articles 81, § 3 et 82 du Traité CE. Suite à l’étude précitée, les critères d’application des gains d’efficacité, tels que résultant de l’examen juridique décrit ci-dessus, seront, à titre de conclusion provisoire, synthétisés et appréciés au regard de leur cohérence d’ensemble dans le cadre du système juridique positif de droit européen de la concurrence.

Enfin, il sera soutenu que la prise en compte des gains d’efficacité, sous l’angle du droit européen de la concurrence, ne constitue qu’une manifestation particulière d’un principe général du droit communautaire au sens où la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après « CJCE ») l’entend. La thèse ici développée débute par un constat, celui de la pénétration du droit objectif communautaire par des considérations liées à la nécessité d’une justification objective comme condition sine qua non de la validité des actes juridiques. La jurisprudence de la CJCE relative au contentieux « base juridique », l’analyse substantielle par le juge

4À notre connaissance, le juge communautaire n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer explicitement sur la question par rapport au régime du contrôle des concentrations. Il convient de mentionner, à cet égard, les affaires Perrier et Vittel qui nuancent, dans une certaine mesure, l’affirmation qui précède en ce que « l’article (2.1.b du Règlement) impose à la Commission d’effectuer un bilan économique de l’opération de concentration en cause, lequel peut faire intervenir, le cas échéant, des considérations d’ordre social », Arrêts du TPI, 27 avril 1995, CCE de la Société générale des Grandes Sources e.a c.Commission, aff. T-96/92, Rec. II-1213, n° 29 et CCE de Vittel e.a. c. Commission, aff. T-12/93, Rec. II-1247, n° 39. Il nous paraît raisonnable de soutenir que l’expression bilan économique inclue la notion d’efficience économique. De même, le TPI a été invité à statuer sur les gains d’efficacité par le recours introduit à l’encontre de la décision de la DG Concurrence dans l’aff. Ryanair/Aer Lingus (M.4439 – Ryanair/ Aer Lingus), JOCE, C-269, 10 novembre 2007, p. 59.

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communautaire de la portée juridique des actes sui generis des institutions européennes, le critère de l’opérateur avisé en économie de marché sous l’empire du contrôle des aides d’État, la jurisprudence inaugurée par l’arrêt Altmark relativement aux compensations d’obligations de service public, les conditions de la responsabilité extracontractuelle de la Communauté européenne, la légitimation passive puis active du Parlement européen par la CJCE, fournissent de parlantes illustrations du phénomène décrit.

En vérité, si l’on envisage la question à un niveau de généralité supérieur, on s’aperçoit que le droit objectif communautaire, par la voie de l’interprétation qu’il reçoit de la CJCE, consacre – à travers le prisme des principes de sécurité juridique et de respect dû à la confiance...

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