Los principios generales del derecho y su proceso de constitucionalización
| Autor | Xavier O'Callaghan |
| Cargo del Autor | Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil |
CONCEPTO
Ha habido dos posiciones encontradas sobre el concepto de los principios generales del Derecho (1): para la tesis ius naturalista, son los de Derecho natural, constitutivos de la Justicia en abstracto o de un Derecho ideal, apreciados por la razón; para la tesis ius positivista, son los inspiradores del ordenamiento jurídico positivo (no sólo el Código civil, sino todas las fuentes formales del Derecho) y que se deducen del mismo.
Se deben aunar ambas concepciones, pero partiendo —para una y otra— del Derecho propio; así, son los que derivan de la Justicia tal como la concibe nuestro ordenamiento jurídico y los acogidos por el mismo que se deducen de él (2).
Se plantea la cuestión (3) de la relación de los principios generales del Derecho con los principios constitucionales: ¿éstos ocupan el lugar de aquéllos?; la respuesta es negativa, aunque difícilmente puede imaginarse la posibilidad de un principio de Derecho que no sea derivación normativa de los valores propugnados por la Constitución o desarrollo del principio de dignidad de la persona humana. La segunda cuestión (4) es:
¿mutan de naturaleza los principios por el hecho de encontrar consagración y formulación en la Constitución?; los principios, al ser incorporados a la Constitución, adquieren el más alto rango normativo, pero no por ello pierden su carácter de principios. El principio, aunque sea legalmente formulado (o recogido por la Constitución), sigue siendo principio (5).
COMO FUENTE DEL DERECHO
En un principio y tal como estaba redactado en el Código civil, se establecía la preferencia de la ley y de la costumbre sobre los principios generales del Derecho. El espíritu de la codificación impedía anteponer a la ley cualquier otra fuente del Derecho, sin perjuicio de que los principios se considerasen extraídos de la ley y sirvieran para extender su eficacia para impedir un vacío normativo (6).
El Código civil (7) incluye en su artículo 1 los principios generales del Derecho como fuente formal del Derecho (apartado 1) y dispone (en el apartado 4) que los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Lo cual significa que, partiendo del concepto dado, la función y el valor jurídico de los principios generales del Derecho es doble: primero, aplicación directa en defecto de ley o costumbre, como fuente subsidiaria; segundo, aplicación permanente, indirecta, a través de las demás fuentes del Derecho por su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Con ello recoge el Código civil la idea...
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