Los principios generales de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de modificación de la Ley del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario

Autor:M.ª Ángeles Parra Lucán
Cargo:Catedrática de Derecho Civil Universidad de Zaragoza
Páginas:262-348
RESUMEN

Hipoteca La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de modificación de la Ley del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario, introduce una mayor flexibilidad en los principios tradicionales de accesoriedad y especialidad cuando la hipoteca se constituye a favor de entidades financieras. En particular, y con el propósito declarado de flexibilizar los instrumentos de financiación y de que las entidades financieras puedan aumentar sus productos garantizados con hipoteca, la Ley introduce la llamada hipoteca global o flotante, permite discutir si introduce la «hipoteca... (ver resumen completo)

 
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    Versión escrita de la ponencia defendida en el curso «Nuevas contrataciones. Las ofertas de recompra con revalorización y la reforma hipotecaria», celebrado en el Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, el 1 de octubre de 2008.


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1. Introducción

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, ofrece un contenido muy complejo y heterogéneo. Su objetivo principal declarado era el de conseguir un mercado hipotecario más flexible y se pretende lograrlo mediante una reforma sustancial de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Mercado Hipotecario. Además de las novedades con más trascendencia mediática, de las que se han hecho eco los medios de comunicación y relacionadas con la hipoteca inversa, o ciertos beneficios arancelarios, realmente la Ley incide de manera directa en la configuración de la hipoteca y en su ejecución.

La Ley no ha pasado desapercibida entre los profesionales. Desde su promulgación y en los últimos meses se han organizado Jornadas, Congresos y Seminarios en los que han intervenido tanto los agentes económicos, representantes de las entidades financieras como miembros de colegios profesionales (notarios y registradores) con el objetivo de estudiar las incidencias provocadas por la nueva regulación en la actividad jurídica y económica del mercado hipotecario.

La Ley ha sido objeto de valoraciones bien diversas. Junto a valoraciones positivas, ha suscitado duras críticas, en especial, en la medida en que la flexibilidad puede suponer una merma de las garantías tanto en el mercado hipotecario primario como en el secundario. Incluso, la Asociación Hipotecaria Española, a quien se puede considerar como principal impulsora de lasPage 263 medidas de flexibilización, y que en su conjunto valora positivamente la Ley, pese a entender que en algunos aspectos se ha quedado corta, ha denunciado, con razón cómo, debido a la premura de su elaboración, la Ley presenta defectos de forma y de redacción generadores de dudas interpretativas 1.

Ciertamente preocupa que la redacción de algunos preceptos de la Ley sea tan defectuosa. A ello hay que añadir que la falta de coordinación con otros textos legales (señaladamente, con la Ley de Enjuiciamiento Civil) dé lugar a diversas interpretaciones de algunos aspectos jurídicos claves de la reforma. El análisis del proceso de elaboración parlamentaria, la lectura de las enmiendas presentadas y aceptadas, el escaso debate producido no siempre aclaran el sentido que debe darse a algunos de los preceptos.

La Ley tiene su origen en un borrador elaborado en el seno de la Dirección General de los Registros y del Notariado por un grupo de trabajo coordinado por Javier GÓMEZ GÁLLIGO y del que formaban parte representantes del Colegio de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, del Consejo General del Notariado y de la Asociación Hipotecaria Española. Este grupo se constituyó en 2005, para dar cumplimiento a la proposición no de Ley para la reforma del mercado hipotecario aprobada por la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 9 de marzo de 2005 y que aprobó, con modificaciones, la proposición no de Ley para la reforma del mercado hipotecario presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso 2. En esta proposición no de Ley se instaba al Gobierno a adoptar medidas en los siguientes ámbitos:

* Ampliar y perfeccionar el régimen de transparencia en la contratación de préstamos y créditos vivienda, garantizando que los consumidores tengan acceso a toda la información necesaria para realizar su elección, incluyendo una comprensión suficiente del riesgo de tipo de interés y la posibilidad de suscribir instrumentos de cobertura del riesgo del tipo de interés en los préstamos hipotecarios.

* Facilitar la diversidad de productos ofertados.

* Actualizar la regulación de los instrumentos de financiación y de transmisión de riesgos a disposición de las entidades de crédito, con objeto de facilitar una asignación eficiente de los riesgos de crédito.

* Adecuar los costes arancelarios y registrales en las operaciones efectuadas al amparo de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, especialmente en materiaPG264> de novación, para permitir que se puedan adaptar con más eficiencia las condiciones de los préstamos hipotecarios a las necesidades cambiantes de las familias. Así pues, se continuarán reduciendo los gastos relacionados con las novaciones y subrogaciones de préstamos hipotecarios.

El 27 de octubre de 2006 fue sometido a Audiencia Pública un Anteproyecto de Ley de modernización del mercado hipotecario, de regulación del régimen de las hipotecas inversas y del seguro de dependencia 3, y el 9 de marzo de 2007 el Gobierno presentó el proyecto de Ley 4. En la elaboración del texto, y sobre la base del borrador elaborado por el grupo formado en la Dirección General de los Registros y del Notariado, y dada la trascendencia de los aspectos económicos de la materia, había participado de forma importante el Ministerio de Economía y Hacienda. Acordada su tramitación por el procedimiento de urgencia, la Ley fue aprobada a finales de ese mismo año. Publicada en el BOE de 20 de diciembre de 2007, entró en vigor el 9 de diciembre de 2007 (cfr. Disp. Final décima).

Las hipotecas «han venido perdiendo peso» en las carteras de las entidades desde que en 2005 tocaran techo. En este sentido, los expertos insisten en que las fuentes de financiación de las entidades españolas «están más diversificadas», lo que contribuye a «una mayor estabilidad de sus resultados» 5. Pese a ello, es indudable la trascendencia del crédito hipotecario en la economía y en el sistema financiero español. La financiación en los mercados mayoristas se realiza a través de un amplio conjunto de instrumentos financieros, de entre los que destacan los de renta fija (40 por 100 del saldo vivo en 2007). En segundo lugar se sitúa la titulización de activos (34 por 100 del saldo vivo en 2007). Dentro de los valores de renta fija destacan las cédulas hipotecarias (38 por 100 del saldo vivo en 2007), los bonos y obligaciones (32 por 100), que se caracterizan por ser emisiones a largo plazo, y los pagarés (26 por 100). La situación que atraviesan los mercados financieros implica que las entidades han encontrado más dificultades para emitir títulos a largo plazo, de tal modo que han intensificado las emisiones de pagarés 6. Para el año 2007, el 41,3 por 100 del saldo hipotecario se encontraba financiado con emisiones de títulos con respaldo hipotecario y los ac-Page 265tivos subyacentes con origen en el crédito hipotecario respaldaban el saldo vivo existente hasta alcanzar el 57,3 por 100 7.

En el año 2007 se produce el contagio de la crisis subprime estadounidense a las entidades financieras de otros países, y aunque los expertos destacan la alta calidad de las emisiones españolas y que se parte de un bajo nivel de activos dudosos, parece evidente que la crisis hace aparecer problemas de morosidad. Según los datos publicados por el Banco de España entre diciembre de 2007 y marzo de 2008 la ratio de morosidad se incrementó 0,3 puntos, tanto para los hogares como para las sociedades no financieras, observándose un repunte algo más acusado en la rama de la construcción y los servicios inmobiliarios (0,4 puntos), si bien el nivel alcanzado sigue siendo reducido tanto en términos históricos como en comparación con otros países de nuestro entorno 8. En el último mes, sin embargo, la morosidad ha aumentado más que en los últimos cinco años.

Según los datos publicados por la Asociación Hipotecaria Española, en términos absolutos, el saldo gestionado registró un incremento mensual de 3.481 millones de euros, situando el crecimiento neto acumulado del crédito hipotecario durante el primer semestre de 2008 en 33.460 millones de euros, frente a los 80.679 millones alcanzados durante el mismo periodo de 2007. Así, la actividad hipotecaria durante el segundo trimestre del año 2008 registra un descenso significativo respecto a la de trimestres anteriores y se sitúa en volúmenes similares a los alcanzados en los años 2001-2002 9.

En este contexto económico, ¿qué supone la promulgación de la Ley 41/ 2007 de reforma del mercado hipotecario y de la Ley Hipotecaria? La Exposición de Motivos de la Ley, con sus afirmaciones relativas a la expansión del crédito hipotecario y del crecimiento del mercado español de cédulas hipotecarias en los últimos años, se encuentra bien alejada de la actual situación de...

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