Los principios hipotecarios y el Derecho Comparado.
| Autor | Tirso Carretero García |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 31-46 |
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El temario de este Congreso, con indudable acierto, coloca en un primer plano el estudio de los principios jurídicos de la publicidad inmobiliaria y de sus modalidades en los distintos países, es decir, la perspectiva comparatista de los principios hipotecarios.
Creemos innecesario, y resultaría inmodestia, poner de relieve el alto nivel alcanzado por la doctrina hipotecaria española, las obras que últimamente han enriquecido su literatura y la valía de los trabajos publicados en las revistas de la especialidad, y entre ellas, la Revista Crítica, que creara don Jerónimo González. Pero sí conviene destacar que la indudable influencia de los autores españoles, en los estudiosos de América latina se explica por basar aquéllos su metodología y su sistemática en los principios hipotecarios. Nuestros tratadistas, incluso los más reacios al empleo de esta expresión, no saben prescindir de ellos, y sus desarrollos son siempre algo más que una mera glosa de la ley.
Pero estas notas vienen a representar una posición, en cierto modo heterodoxa dentro de la doctrina española, que puede calificarse de crítico-comparatista: crítica, por cuanto disconforme con ciertos plantea-Page 32mientos de las tesis dominantes; comparatista, en cuanto apoya estas disconformidades en el enfoque de los principios desde una perspectiva de Derecho comparado.
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Estimamos necesaria la confrontación de los principios hipotecarios con las recientes orientaciones jurídicas calificadas como jurisprudencia de problemas y jurisprudencia de principios, tan influyentes en el pensamiento jurídico europeo, y que, como se ha dicho, vienen a superar la «aburrida polémica» entre la jurisprudencia de conceptos y la de intereses. Y echamos de menos esto en las últimas ediciones de nuestros maestros. Ni en Roca Sastre ni en Lacruz se aprecian cambios ni avances en el tema de la esencia de los principios hipotecarios. Lacruz no ha estimado conveniente complicar su concepción positivista («reglas más generales de la legislación española formuladas directamente u obtenidas por inducción de sus preceptos), y Roca Sastre, al considerarlos como líneas directrices del sistema registral y al jerarquizarlos para colocar uno, el de fe pública, en la cúspide o vértice del sistema, nos demuestra su tácito rechazo de las nuevas tendencias, que niegan la utilidad para el Derecho del pensamiento sistemático, y dando prevalencia al problema sobre el sistema, consideran el pensamiento aporético, típico y característico del jurista. Solamente en Chico y Bonilla, influidos, sin duda, por Pío Cabanillas, hemos encontrado indicios de estas inquietudes.
Creemos que solamente a la luz de estas nuevas orientaciones puede avanzarse en la cuestión de la esencia de los principios hipotecarios: si éstos no fueran más que deducciones-inducciones de la ley positiva, ésta tendría cegadas las vías de penetración de nuevos tópicos (tópicos mejores) y el Derecho hipotecario se iría alejando y desconectando de ios problemas. Los principios que hay detrás y encima del texto de la ley solamente pueden descubrirse contemplándola desde el Derecho comparado. Este no es una relación de las diferencias dogmáticas de las distintas legislaciones positivas, sino una busca de los principios básicos de valor universal en cuanto se encaran o enfrentan con idénticos problemas en todos los países. Como ha dicho Boulanger, «separados por sus reglas y por sus conceptos, los diferentes derechos positivos se ensamblan por sus principios».
Rechazamos decididamente la tendencia del Derecho libre y creemos que se debe cerrar el paso a las escuelas de «la muerte de la ley». Pero la mejor manera de mantener el supremo valor vinculante de la ley es reconocer sus limitaciones, sus servidumbres y su permanente subordinación a los principios generales del Derecho, que el jurista busca día a día, por medio del pensamiento problemático, y es urgente, en la rama objeto de este Congreso, conceder prioridad al problema sobre el sistema, retor-Page 33nando desde la idea de la ley como previa al Derecho, a la del Derecho como previo a la ley.
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Desde estas nuevas perspectivas probablemente deban ser revisados el sentido y la ordenación de los principios hipotecarios, y especialmente debe ser evitada la obsesión por el sistema y la tendencia a jerarquizarlos y a colocar el de fe pública registral en el vértice del sistema, si la contemplación de la realidad nos demostrara que de esta manera alejamos y desconectamos la ley de los auténticos problemas.
Porque desde estas nuevas perspectivas es más fácil percatarse de que la Ley Hipotecaria, en cuanto descansa en los principios, en muchos de sus pasajes es equívoca, insuficiente, neutra e incluso ininteligible, cuando se trata de solucionar el problema real, si no se acierta a encontrar sus verdaderos principios informantes, y también más fácil comprender que el método comparatista es el único idóneo para la investigación de esos principios, en Derecho inmobiliario registral más que en ninguna otra rama jurídica.
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La ordenación y jerarquía de los principios en la doctrina dominante española viene determinada por un comparatismo unilateral (exclusivamente germanista) e incompleto, excesivamente influido por los estudios de don Jerónimo González. Se considera modélico el sistema alemán, se alaba (con razón) el desenvolvimiento técnico de los sistemas germánicos y se va paulatinamente menospreciando, indiscriminadamente, todos los aspectos de las legislaciones latinas y olvidando el sentido y justificación de su principio básico de inoponibilidad. Un abuso de conceptualismo, olvidado de los problemas, exagera las diferencias entre los sistemas germánicos y latinos en cuanto al punto básico de los efectos directos e inmediatos de la inscripción registral, y un abuso de la sistemática termina por colocar el principio germánico de fe pública como núcleo central del sistema español. El error estaba consumado: un aparente avance hacia el sistema alemán era en realidad un alejamiento, tanto de los principios consagrados por el B. G. B. como del principio latino de inoponibilidad.
La evolución de la doctrina española, a nuestro modesto entender equivocada, ha resultado favorecida por otras circunstancias coadyuvantes: el exceso de especialización, que conduce a los hipotecaristas a un pernicioso autonomismo de la disciplina; el excesivo distanciamiento de lo sustantivo y lo procesal, que conduce a abrir un foso entre forma y prueba que perturba la conexión real entré ambas y hace olvidar los íntimos contactos de la tutela registral y procesal de los derechos reales, y, en fin, la dualidad legislativa Código civil y Ley Hipotecaria, que contemplada con mentalidad exegética de textos lleva a desconocer que uno Page 34 y otra, al instaurar y reconocer el Registro como instrumento básico de la publicidad inmobiliaria, tenían que pasar por idénticos principios y establecer una normativa única respecto al problema del título y el modo y a la mecánica de la constitución y transmisión del dominio y los derechos reales.
Actuó también en forma decisiva esa fuerza oculta, poderosa y subconsciente que en todas las épocas y países se resiste a la forma y a la publicidad registra!. La que dio al traste con el artículo 1.184 de vuestro Código de Vélez y obligó a nuestra Jurisprudencia a dejar sin efecto el artículo 1.280, l.º, del nuestro. La que se opuso al principio de inoponibilidad puro, en Argentina, con el argumento de inconstitucionalidad, y en España, con la supuesta contradicción entre Código civil y Ley Hipotecaria. La que quiere conceder beligerancia al boleto de compraventa, aun después de la reforma del artículo 2.505 de vuestro Código por la Ley 17.771.
Todas estas fuerzas y circunstancias, y acaso otras más, llevaron a nuestro legislador de 1944 al referido error de concepto. Basta leer la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma para percatarse de su pensamiento: Se rechaza la inscripción constitutiva (aunque no se desconocen ni se subvaloran las importantes razones de la casi totalidad de los tratadistas en su defensa) claudicando ante la propiedad no registrada; se da particular preferencia al principio de fe pública registral (al que, con clara exageración, se le considera «elemento básico de todos los sistemas»), y se silencia totalmente el principio de inoponibilidad, lo que demuestra la indiferencia por el principio que consagra el artículo 32, y que estuvo a punto de desaparecer arrollado por el entusiasmo existente en torno al artículo 34 reformado.
Nuestra doctrina había incurrido en el error de considerar intercambiables los principios de inoponibilidad y fe pública registral. Pensando que el primero era el principio único de las legislaciones latinas, y el segundo, el fundamental en las germánicas, la cuestión era sencilla, la elección no era dudosa, en cuanto todos estaban convencidos de la superioridad del sistema germánico. Lo único que había que hacer era introducir en nuestra ley el artículo 892 del B. G. B. (aunque con redacción indígena) y olvidarse del sentido que pudo tener el artículo 32 de la ley (ya un poco olvidado).
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Creemos que el primer error de bulto de nuestra doctrina está en considerar el principio de fe pública como la pieza maestra del sistema inmobiliario alemán. El orden de los preceptos en los Códigos tiene su sentido, y no puede dejar de tenerlo la colocación de los parágrafos 892 y 893 casi al final del capítulo del B. G. B...
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