Principios deontológicos del derecho sanitario actual
| Autor | José Antonio Pinto Fontanillo |
| Cargo del Autor | Académico Correspondiente de la RAJyL |
| Páginas | 439-463 |
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En las últimas cuatro décadas apenas se viene consolidando una de las ramas del derecho más dinámicas del ordenamiento moderno, tanto por lo que se re?ere a su crecimiento exponencial dentro del sistema, como en lo que atañe a sus propios contenidos. Para muchos autores, y también para una gran mayoría de particulares, estaríamos además tratando de la más que discutible regulación de lo que se suele conocer como contenidos “de conciencia”; es decir, una materia especialmente reservada en la que al derecho siempre se le ha exigido entrar con absoluta cautela: la vida, la salud, la enfermedad, la muerte y todas aquellas situaciones derivadas que hasta la fecha permanecían en una especie de regulación de base ético-religiosa tradicional, y que desde ahora aspirarían a una más propiamente jurídica.
En esta reciente evolución han confluido diversos elementos los cuales, de forma sinérgica, han operado una transmutación de este sector jurídico emergente, conformando lo que podemos llamar el derecho sanitario actual. Entre estos elementos hemos de destacar el propio cambio social, o más bien de la sensibilidad social para ser más precisos, seguidos de otros factores en buena parte derivables del anterior y que serían reconocibles en al menos tres niveles de la realidad jurídica: el bioético, el normativo y el jurisprudencial.
1. Empezando por el cambio en cuanto a la “sensibilidad social”, recordamos que se va a poner de mani?esto sobre todo en el último tercio del pasado siglo, recogiendo una oleada de iniciativas que se estaban produciendo en las democracias occidentales a favor de los derechos de los pacientes y manifestándose, en general, en una sobreprotección de la persona enferma o necesitada de cuidados, lo que venía a suponer una especie de reacción a la tradicional desprotección anterior y que se reconocía en el per?l de la persona entregada a la suerte de lo que el sistema pudiera ofrecerle. En nuestro país esta nueva actitud acabará cristalizando en lo que se conoce como el Plan de Humanización de la Asistencia Hos-
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pitalaria1por el que el Instituto Nacional de la Salud instaura lo que bien podríamos llamar un nuevo “estatuto del paciente” en el que concurren una serie de elementos diferenciadores respecto a su situación previa. Ahora se le reconoce también como cliente, ofreciéndole una carta de presentación y otra de recepción cuando llega a la Institución y hasta se le habilita un Servicio propio llamado así, de Atención al Paciente. Y, además, se le otorga el poder de evaluar los cuidados recibidos por el sistema.
Pero, lo más relevante será sin duda la instauración de la “Carta de derechos y deberes de los pacientes” que con?guró un nuevo mapa en la relación de estos con el sistema y que en cierto modo sigue vigente al día de hoy2. Como colofón, y para dotar de una cierta neutralidad al desarrollo de este ambicioso proceso, se creó la Comisión de Humanización de la Asistencia, un ente de carácter independiente.
El Plan se sitúa entre las dos coordenadas legislativas en materia de salud de mayor alcance en nuestro país: por un lado la Constitución Española de 1978, que viene a ?jar la posición en este tema en su artículo 43, donde se reconoce el derecho a la protección de la salud (a.1) y se a?rma que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (a.2). Así mismo determina que la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. Y, por otro lado, la Ley 14/1986 General de Sanidad, que establece que la asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española (a. 3.2). Que el acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva (6.4). Que se garantizará la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de la salud. Y, sobre todo, que todos tienen derecho al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que se pueda ser discriminado por su origen racial o étnico, por razón de género y orientación sexual, de discapacidad o de cualquier otra circunstancia personal o social (10.1).
Aunque la aplicación real de este plan no fuera todo lo plena que cabía esperar, tuvo la virtud de que ya no se abandonaría la dinámica
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aperturista iniciada3, sino que más bien fuera consolidándose de manera paulatina, tanto social como jurídicamente, en los años sucesivos4.
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El segundo elemento de cambio viene de la mano de la que bien pudiéramos denominar “revolución bioética”, cuya irrupción es casi una consecuencia del proceso anterior y que en nuestro país ha venido experimentado un desarrollo vertiginoso y plural, pues alcanza a los ámbitos docentes, asistenciales, jurídicos y políticos, a los que se insta a no perder de vista el objetivo común de esta disciplina: una “re?exión ética sobre la vida humana”, sobre lo que es bueno y aun lo mejor en ciertas situaciones de la misma.5Supone una toma de conciencia por parte de la sociedad frente a los supuestos avances de una medicina cada vez más invasiva, no sólo en el ámbito de lo tecnológico, sino en el más controvertido como es que llega a afectar a la esfera de la dignidad del ser humano. Los poderes públicos no pueden sino recoger este clamor popular de recelo hacia lo imparable que está suponiendo lo cientí?co-técnico al servicio de los cuidados, intentando poner orden en este sensible y espinoso terreno. Así surge el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la Biología y la Medicina, llevado a término en Oviedo en abril de 19976. Responde al requerimiento del propio Parlamento Europeo quien en su Recomendación 1160 (1991) instaba a los estados miembros a la inexcusable obligación de llevar a cabo un gran pacto social en torno a los nuevos retos que planteaban los desafíos de la biotecnología en la aplicación de los cuidados a los seres humanos y sus repercusiones; es decir, la articulación de una especie de Convenio de Bioética de obligado cumplimiento por las partes.
El Convenio, que nace con una amplia representación como es la de los estados miembros del Consejo de Europa, la del resto de estados no miembros y, en su conjunto la de la propia Comunidad Europea, tendrá
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como fundamento y respaldo los grandes pactos cívicos del siglo XX: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950; la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961; el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos; el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 16 de diciembre de 1966, y la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Complementariamente, tendrá en cuenta lo acordado en el Convenio para la Protección de las Personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal de 28 de enero de 1981.
La justi?cación del mismo, que tiene un cierto carácter de urgencia, viene determinada por la propia secuencia de los acontecimientos que están ya poniendo en un serio compromiso al sistema jurídico a la hora de abordarlos adecuadamente. Entre las razones esgrimidas para llegar a este gran acuerdo están: a) las de ser consecuentes con los rápidos avances de la biología y la medicina, b) las del convencimiento de la necesidad de respetar al ser humano a la vez como persona y como perteneciente a la especie humana, reconociendo la importancia de garantizar su dignidad;
c) y, en ?n, aquellas derivadas de la inexcusable evidencia de la responsabilidad de la comunidad cientí?ca ante las acciones que podrían poner en peligro esa dignidad humana, mediante una práctica inadecuada de la biología y la medicina.
En cuanto a los ?nes del pacto, pueden distinguirse al menos tres niveles de compromiso de cara a su presunta utilidad integral: a) en relación al decurso, se a?rma que los progresos en la biología y la medicina deben ser aprovechados no sólo en favor de las generaciones presentes, sino también de las futuras7, lo que muchos ya entienden como un deber ético diferido o de responsabilidad consecuencial; b) en cuanto a su naturaleza, se rea?rma en que el interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia (a.2), teniendo en cuenta que ésta no suele detenerse8; es lo que
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se podría denominar primacía del ser humano. Y, c) ambos tendrán su concreción en lo que pudiera considerarse su objetivo general: “Proteger al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina” (a.1).
Y, todo ello, subrayando la necesidad de una cooperación internacional para que toda la humanidad pueda bene?ciarse de las también indudables aportaciones de las dos ciencias mencionadas.9103. El tercer elemento de cambio viene representado por la que podemos llamar “síntesis normativa”, un proceso que intenta ordenar la realidad jurídica en esta materia y que constituye otro de los pilares en la constitución de este nuevo derecho. Una vez asumidos los criterios del Convenio, es necesario adaptar a la nueva realidad la profusa y difusa normativa vigente que se había ido acumulando en nuestro país.
Para ello en septiembre de 1997 se crea un convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio de...
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