Principios complementarios de la imparcialidad

AutorMiguel Yaben Peral
Cargo del AutorAbogado. Ex Letrado Consistorial Diplomado Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política Miembro de la Corte de Arbitraje del ICAM
Páginas229-245

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1 El acceso al empleo público: planteamiento y consecuencias sobre la imparcialidad

La función pública, como es obvio, está integrada por el conjunto de Empleados que ejercen su actividad profesional en las diferentes Administraciones públicas a las que se vinculan a través de una relación profesional retribuida, que tiene como objetivo básico la gestión y el desarrollo de los servicios públicos que tiene encomendados la Administración a la que sirven.

Forzosamente hemos de acudir de nuevo al artículo 103 de la constitución Española, que ha optado (con éxito muy relativo) por un régimen estatutario de la función pública para cuyo acceso se han de observar los principios de mérito y capacidad, y naturalmente en condiciones de igualdad conforme establece el art. 23.2 de la constitución que tiene rango de derecho fundamental.

El acceso a la función pública, con base en los preceptos constitucionales enunciados ha de respetar en todo caso –además de ellos– los principios de legalidad, objetividad, publicidad y primacía del interés general.

Es de reseñar que en el Libro blanco de la comisión Europea sobre la Reforma de la comisión (bruselas/2000) se apela al mantenimiento de una función pública europea independiente, permanente y de elevada calidad, que permita a las instituciones producirse con la máxima eficacia.

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Es decir, justo lo contrario que se practica en nuestro panorama nacional, en el que el devenir nos ha puesto de manifiesto que la huida hacia la laboralización; la proliferación de nombramientos eventuales (sin orden ni concierto) y las agobiantes redes clientelares, manifestadas a través de las libres designaciones ha producido y desgraciadamente siguen produciendo un auténtico desmantelamiento de una función pública llamada a ser imparcial.

SANTAMARÍA PASTOR J.A. (prólogo del Libro v.M. Escuin pALop: El acceso del personal y la provisión de puestos de Trabajo en la Administración del Estado y de las comunidades Autónomas. inAp 1986), mantiene que «…la selección de funcionarios es un tema absolutamente capital, no sólo porque es un trámite que día a día juega con las vidas e ilusiones de miles de ciudadanos, sino por su propia trascendencia política. En un país de las características históricas y socioeconómicas del nuestro, el sistema de selección de funcionarios es una pieza, quizá la más importante del sistema general de reclutamiento de elites y de la integración de la clase política, cuestión importante donde las haya…».

Curiosamente en las sucesivas reformas legislativas, se ha mantenido como objetivo o aspiración constante elegir al mejor.

Por ello, la ratio legis ha venido contemplando, no sólo –que también– el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a los empleos públicos, sino igualmente conseguir una Administración pública más eficaz.

La eficacia, evidentemente es más fácil de alcanzar desde la excelencia que desde la mediocridad, teniendo en todo caso presente y de modo especial la necesidad de una función pública imparcial, que supone que el funcionario seleccionado actúe en todo momento como garante frente a la ciudadanía del principio de legalidad indisolublemente unido al principio de imparcialidad, que naturalmente incluye el deber de oponerse en el legítimo ejercicio de sus funciones a las desviaciones o arbitrariedades de los responsables políticos, hasta llegar incluso a desobedecer fundada y motivadamente las órdenes o instrucciones que reciban, en aquellos supuestos –que son muchos– en los que el apartamiento de la legalidad, la corrupción o las corruptelas sean manifiestas.

La elección del mejor nos dice pEREz LuquE A. (La selección del personal permanente de las corporaciones Locales. EL consuLTioR.

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2001) «… Es el paradigma de la calidad total, que tan de moda está de cara a la Administración Pública y además necesario ya que para tener buenas prestaciones de servicios públicos –que eso quiere decir la calidad total y no la ciega obediencia al político de turno–, la Administración tiene que tener al mejor personal a su servicio. Si no es así la calidad será muy deficiente…».

No exagera éste autor. En mi opinión, lamento con el Maestro gAR-ciA dE EnTERRiA (democracia, Jueces y control de la Administración. Edit. civitas 1996) que los principios de interés general, mérito y capacidad en la selección de los funcionarios y la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los mismos de los que habla el art. 103 de la constitución «…es muy discutible que éstos principios hayan sido respetados en la legislación abierta desde la Ley 30/1984, que más bien ha acentuado el clientelismo político en la Función Pública…».

En el mismo sentido EMbid iRuJo A. (Trece proposiciones sobre selección de funcionarios y provisión de puestos de Trabajo en el derecho Español. RAAp. núm. 13 Enero-Marzo 1993) afirma que «…la reciente historia del Derecho Español de funcionarios en torno a ésta cuestión es todo menos ejemplar…».

En mi ya dilatada experiencia al servicio de la Administración, he tenido ocasión de constatar en incontables situaciones –con independencia del color político del gobernante de turno–, lo molesto que le resulta al gobernante la objetividad y la imparcialidad del funcionario cuando el informe o la propuesta del funcionario contraría su deseo.

Lo peligroso que resulta para el funcionario mantener su neutralidad e imparcialidad frente al político que subido al altar de su legitimidad democrática, considera que esa extracción es título habilitante para hacer y deshacer a su antojo.

Y por último, el desastre que esa concepción –ebria de potestas– tiene para los derechos de la ciudadanía, y en definitiva para el Estado de derecho.

«La lucha por el Derecho es tarea de todos los días…» (MARTín REToRTiLLo L. A vueltas con la universidad. Edit. civitas 1990). y pEREz LuquE A. (La selección del personal permanente de las corporaciones Locales.Ec. 2001) recuerda las hermosas palabras de ihERing:

No, no basta para que el Derecho y la Justicia florezcan en un país que el Juez esté dispuesto siempre a ceñir la toga y que la Policía esté dispuesta

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a desplegar sus agentes; es preciso aún que cada uno contribuya por su parte a ésta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear cuando llega la ocasión la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad…

.

Las consecuencias, en sus manifestaciones más deleznables y groseras (corrupciones y corruptelas generalizadas) constituyen y nutren la crónica diaria de los medios de comunicación, que nos dibujan un panorama que refleja una triste realidad, que en mi criterio no sería posible si existiera y se respetase el efectivo ejercicio de una función pública objetiva, neutral e independiente, y lo que es no menos importante, protegida realmente frente a las reacciones del poder contrariado.

2 El principio constitucional de igualdad en el acceso a la función pública

Abundando en lo dicho, si nos preguntamos cuales han de ser los fines básicos de la función pública, debemos reiterar lo ya expuesto, en el sentido de que su razón de ser estriba en el desarrollo o gestión eficaz de las políticas públicas, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho y con las debidas garantías de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. parece necesario recalcarlo.

Ello nos lleva inmediatamente ha examinar dos cuestiones nucleares: en primer lugar la igualdad en el acceso a la función pública y el mérito y la capacidad como elementos insoslayables para preservar su neutralidad e imparcialidad, con la vista puesta en un horizonte de funcionarios profesionales e independientes, que desplacen o erradiquen una función pública clientelar, que tanto daño está causando a la Administración y al Estado de derecho.

El art. 23.2 de la constitución Española establece:

Asimismo tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes…

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Señalar en primer lugar que si bien en principio la dicción del art.
23.2 indujo a pensar que sólo protegía el acceso a los cargos de naturaleza política, ya tempranamente el Tribunal Constitucional (STC 10/1983 FJ 2º), sentó que «…el art. 23.2 protege a los titulares de cargos y funciones pú-

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blicas y no sólo a los titulares de funciones representativas…». y ha declarado asimismo (STC 47/1989) de 21 de febrero), que la igualdad va referida no sólo al acceso, si no también a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público, o una vez incorporados a la función pública, ya que de otro modo, el derecho fundamental quedaría vacío de contenido. En éste sentido las SSTC 5/1983 de 5 de febrero, cuya doctrina se ha confirmado por las Sentencias 28/1984 de 28 de febrero y 47/1989 de 21 de marzo entre otras.

Dicho lo anterior, el precepto transcrito, al decir de la Jurisprudencia (STC 10/1989 FJ 3), consagra el derecho de acceder a la función pública en condiciones de igualdad, con los requisitos que las leyes señalen. Es decir que se trata de un derecho de configuración legal según se deduce del inciso final, correspondiendo al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los principios contenidos en el art. 103.3 de la constitución.

Ello supone que se no se veda al legislador ordinario la posibilidad de que a través de normas, siempre con rango legal, regule de manera...

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