Principios o características de la mediación
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Las características que se citan a continuación constituyen asimismo principios fundamentales, inherentes a este sistema, los cimientos sobre los cuales las distintas escuelas o tendencias irán construyendo los diversos modos de ejecutar la praxis de la mediación familiar. Asimismo, se irán modulando las formas de intervención de cada mediador, según su estilo personal y el contexto social y cultural en el que lleve a cabo el ejercicio profesional. Pero, es muy importante, que todos tengamos bien presente que aquellos principios esenciales forman parte de un acervo común, que debe subyacer y ser respetado estrictamente en toda tendencia y sea cual sea el estilo de quien practica la mediación406.
La Recomendación 1/98 del Comité de Ministros del Consejo de Europa destaca:
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La mediación familiar se fundamenta en el principio de voluntariedad407, el cual constituye su esencia 408 y determina que las partes, no sólo sean libres de someterse o no, sino también de desistir en cualquier momento. Asimismo, el mediador puede dar por terminado el procedimiento cuando aprecie en alguna de las partes falta de colaboración, que no se respetan las normas establecidas o porque considere que el proceso, atendidas las circunstancias del caso, resulta inútil para la finalidad perseguida409.
Algunos autores plantean serias dudas acerca de la conveniencia de la institucionalización de este sistema. Aducen que no parece muy conveniente que la mediación se formalice y pase a formar parte del sistema judicial, imponiéndose de manera forzosa como paso previo al juicio. Consideran que el éxito de la mediación depende, precisamente, de que las partes hayan acudido a ella voluntariamente, por propia convicción410.
Se podría suscribir esta tesis, pero, a nuestro juicio, ambas posturas no son irreconciliables; es posible establecer la mediación, como una fase previa, al inicio del juicio, y, al mismo tiempo, salvar la voluntariedad, admitiendo que se sometan a este procedimiento, únicamente, quienes no hiciesen constar de forma explícita y tajante su negativa.
Estimamos que lo idóneo sería que lo obligado fuese, únicamente, la asistencia a una sesión informativa previa, para que las partes puedieran, al me-
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nos, conocer las ventajas de solucionar sus problemas por esta vía; posteriormente, sólo a ellas correspondería la decisión de continuar o no con el procedimiento. La mediación preceptiva encierra una contradicción en los términos, choca frontalmente con sus propios principios, y mucho nos tememos que terminaría por convertirse en un mero trámite burocrático, carente de eficacia y determinante de su desprestigio411. En la actualidad, en Europa, hay un acuerdo bastante generalizado acerca de que tal obligatoriedad no es recomendable412.
No obstante, debemos decir honestamente que, quienes propugnan la obligatoriedad de la mediación, se apoyan en recientes estudios llevados a cabo en Estados Unidos. Los resultados obtenidos evidencian que, normalmente, la mediación familiar obligatoria dura menos tiempo y se realiza en menos sesiones que la voluntaria y el porcentaje de acuerdos en las mediaciones voluntarias y en las obligatorias, es muy similar. Tanto en unas como en otras, se llega a acuerdos totales o parciales entre un 60 por 100 y un 70 por 100 de los casos. Es más, el 80 por 100 de las personas que habían participado en sesiones obligatorias de mediación, se mostraban satisfechas y declaraban que recomendarían el servicio a algún amigo que estuviese en similares circunstacias413.
A nivel internacional, en Estados Unidos, la mediación surge como sistema voluntario, pero ha ido evolucionando, de forma que, actualmente, coexiste la posibilidad del mandatory mediation, que da entrada a programas que establecen la obligatoriedad de la mediación con carácter previo al sometimiento de la cuestión a la autoridad judicial414.
En los trabajos preparatorios de las reformas inglesas, en materia de Derecho de Familia, se pone de manifiesto que no se considera oportuno establecer la mediación de forma preceptiva; se aduce que este procedimiento dificilmente funcionará de modo efectivo, a menos que las partes accedan a él de forma voluntaria415. Pero la mediación familiar voluntaria es la modalidad que predomina en la mayor parte de los países occidentales416.
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Parece casi unánime la opinión de que la obligatoriedad no es recomendable en este sistema, criterio que compartimos plenamente, por entender que encierra una contradicción en los términos; si lo que se pretende es alcanzar acuerdos voluntarios, no parece lógico imponer a los implicados que se sometan al procedimiento.
En Noruega, la Ley de Matrimonio, en vigor desde 1993, dispone que, los cónyuges con hijos menores de 16 años, deben acudir a la mediación familiar antes de iniciar el proceso de separación o divorcio. Para admitir a trámite la demanda se requiere la presentación de un certificado expedido por el media-dor familiar, quien lo emitirá igualmente aunque alguna de las partes se niegue a continuar en el procedimiento. Es decir, lo obligado no es resolver el conflicto a través de la mediación, sino, únicamente, acudir a las sesiones iniciales para, una vez informados, intentarlo417.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa, como hemos visto, establece el principio de voluntariedad. En la misma línea, la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar de la Generalitat de Cataluña 418 (artículo 11):
La mediación familiar está basada en el principio de voluntariedad.
Lo anterior no obstante, el artículo 22 alude a la «mediación realizada por indicación de la autoridad judicial», lo que armoniza con lo establecido en el artículo 79.2 del nuevo Código de Familia de Cataluña, el cual dispone:
Si atendiendo a las circunstancias del caso, la Autoridad Judicial considera que los aspectos indicados en el artículo 76 todavía pueden ser resueltos mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una persona o entidad media-dora con la finalidad de que intenten resolver sus diferencias...
Tal como está expresado en ambos preceptos, parece dar a entender que, al realizar «la indicación de la autoridad judicial» y la remisión, no hubiera de tenerse en cuenta la voluntad de los implicados.
Algún autor señala al respecto que, al amparo del artículo 158.3 CC, el Juez puede invitar a las partes a ir a mediación y a conseguir por esa vía un acuer-
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do, con suspensión del procedimiento, tal y como permite el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil419.
La Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Galicia, establece la voluntariedad como característica y principio informador (artículos 7 y 8), compatibilizándolo con la facultad del Juzgador de «proponer» a las partes la mediación (artículos 4.3 y 12.1) y con pleno respeto de dicho principio.
Estimamos que, el término «proponer», utilizado en esta Ley armoniza mejor con el principio de voluntariedad.
También la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la Mediación Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana, contempla la voluntariedad como principio fundamental y como característica (Preámbulo y artículo 4), pero, al igual que en la Ley Catalana, determina paralelamente que:
el Juez podrá remitir a mediación familiar a las partes en conflicto (Art. 13.3).
En esta Regulación, el Legislador -en la línea del Código de Familia Catalán, arriba mecionado- avanza un paso más, pues no habla de «proponer», sino clara y taxativamente de «remitir»; lo cual «podrá» ocurrir cuando el Órgano Judicial lo estime conveniente. En ambos supuestos parece -quizá más por una cuestión de forma, de terminología- que la voluntariedad queda un tanto desdibujada en lo relativo a la iniciación del procedimiento, aunque continúe respetándose -y aquí sí, de forma unánime en las tres Normativas- en cuanto a la conclusión de los acuerdos y a la retirada del procedimiento.
Por su parte, el Consejo General del Poder judicial, en el Libro Blanco de la Justicia420, se muestra claramente a favor de establecer el trámite que promueva el acuerdo, como una fase previa y obligada al inicio del juicio.
La imparcialidad, en este ámbito, podría definirse como la cualidad de no tomar partido por alguien, tratando objetivamente la cuestión objeto de conflicto,
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descubriendo los intereses y necesidades de los implicados y respondiendo de forma objetiva a los planteamientos e interrogantes que se susciten421. Ser imparcial en mediación supone no favorecer indebidamente a alguno de los intervinientes, mantenerse equidistante entre ambos y tener como premisa, a lo largo de todo el proceso, que la tarea esté presidida por los citerios de la verdad y la equidad422.
El carácter imparcial de la posición del mediador constituye un principio importante de acción423. Ello supone, en primer lugar, que si existe conflicto de intereses entre las partes y el mediador, o algún vínculo de parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, amistad íntima o enemistad manifiesta entre ellos, el mediador debe remitir a las partes a otro mediador, en caso de que hubieren solicitado sus servicios por iniciativa propia; si hubiese sido designado por el Centro de Mediación, por el Colegio Profesional o por decisión judicial, debe declinar la designación424.
Es posible que se produzca una mayor corriente de empatía con una de las partes. Cuando se produzcan estas situaciones, el mediador deberá analizar cual es la causa e identificar las facetas de la conducta de la otra parte que nos...
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