Los principios de autonomía de la voluntad y de legalidad en la modernización de la legislación contractual

AutorCarmen Dolores Baeza Ordóñez
Cargo del AutorAbogada
Páginas181-206

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I Introducción

Con frecuencia se considera que el principio de autonomía de la voluntad ha entrado en crisis con las nuevas formas de contratación que imponen las actuales circunstancias del trá?co comercial. Las nuevas formas contractuales se consideran tan fundamentalmente distintas de las tradicionales, que llegan a afectar sus principios informadores. El propósito de este escrito es analizar someramente estas variaciones, para concluir que ninguna de ellas pretende la reforma de los principios regidores de las actuales leyes reguladoras de las obligaciones y contratos dentro del Derecho privado, entre los que se encuentra el de libertad contractual, como uno de los aspectos de la autonomía de la voluntad, por lo que ninguna de ellas puede considerarse, en ese sentido, fundamental.

El examen de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, realizada por la Comisión de Codi?cación del Ministerio de Justicia, me obliga a una tal conclusión. Es propuesta realizada tomando en cuenta las conclusiones jurisprudenciales en la interpretación de los contratos, la normativa sobre las relaciones contractuales en que intervienen consumidores y usuarios, y los principios uni?cadores de los contratos comerciales, formulados por el UNIDROIT y otros organismos internacionales.

El primero de los artículos de los Principios UNIDROIT, por primera vez publicados en 2004, dice taxativamente: Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido. En ninguna de sus actualizaciones se ha modi?cado este artículo. Esta declaración, tan indubitablemente favorable a la libertad contractual, queda matizada, en su aplicación práctica, por el obligado sometimiento de las partes a las normas de carácter imperativo en cada foro –nacional, internacional o supranacional– que sean aplicables según la normas del Derecho inter-nacional Privado, como indica su artículo 1.4, y que es matización que nada nuevo introduce, cuando las referidas normas de carácter imperativo ya existían.

Por lo que se re?ere a las normas de nuestro foro, hay que decir que en la Propuesta de la Comisión de Codi?cación se estipula, artículo 1237, que “Las partes podrán obligarse mediante el contrato del modo que tengan por conveniente y establecer las estipulaciones que libremente deseen, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden

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público”. La normativa uni?cadora hace la misma proclama de la libertad contractual que se contiene en el Código Civil desde hace más de un siglo, lo que no hace pensar en la existencia de la crisis de un principio tan fundamental como es el de autonomía de la voluntad , y su concreta aplicación a las relaciones contractuales.

Llegados a este punto, considero oportuno precisar algo que nadie ignora pero que a veces olvidamos cuando se habla del liberalismo decimonónico y de su in?uencia en nuestro Código: El principio de auto-nomía de la voluntad es de aplicación general y queda de?nido diciendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no obliga y todos pueden hacer lo que la ley no prohíbe. Es la libertad de la persona dentro de una sociedad regulada por el Derecho.

Cuando esa autonomía se proyecta sobre las relaciones de intercambio con contenido patrimonial, el principio es el de libertad de contratación, que no nace con el liberalismo ingles del XVIII, ni se encuentra por primera vez en los códigos gestados en el XIX. Ese principio tiene su nacimiento en el Medioevo, con la superación de la rigidez formal que en el antiguo Derecho Romano era condición necesaria para la validez del contrato, en España materializada en el Fuero Real. Libertad condicionada por las restricciones que, con carácter imperativo siempre han existido, aunque variando a lo largo de la historia, tanto en la capacidad para contratar como en los bienes que pueden ser objeto de contratación.

Los códigos decimonónicos están considerados como paradigma del respeto por la autonomía de la voluntad contractual, lo que no impide que contengan multitud de normas con requisitos para la validez de los contratos y, por todos ellos, el libro IV del Código Civil español está lleno de normas con ese tipo de requisitos. Son normas que no pueden considerarse limitativas de la libertad contractual porque su verdadera misión consiste en exponer la casuística de hechos necesarios para actuar con la buena fe con la que debe ejercitarse todo derecho, decretada de forma general en su artículo 7 y concretada en el 1258 para la actividad contractual. Otras normas, como la contenida en el artículo 1256 –La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes– son simple exposición de lógica jurídica, positivada para facilitar su alegación y exigencia por los contratantes legos en Derecho, y evitar inútiles alegaciones a los Abogados que litigan por ellos.

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La libertad de forma es la norma general. Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento, y la forma escrita de sus estipulaciones solo es necesaria a efectos probatorios de su contenido. Solo en tres ocasiones se impone el requisito de forma solemne para la existencia del contrato: donación de inmuebles, hipoteca, y censo en?téutico. Aunque no de forma constitutiva como en los casos anteriores, la escritura pública es necesaria cuando se requiere el ingreso en un registro público para dar publicidad a un hecho, bien sea en bene?cio de la seguridad jurídica general, como sucede con la existencia de un matrimonio y el régimen económico por el que se rige o del nacimiento de una persona, bien sea por el interés en la seguridad jurídica que el registro proporciona a quien ha adquirido un derecho registrable, como puede ser la compra de un inmueble. Realmente, todos los requisitos de forma que se han descrito van encaminados a la seguridad en el trá?co jurídico, incluso las tres exigencias de forma solemne para la constitución del contrato son de obligado cumplimiento para que sea posible la notoriedad del negocio realizado.

El artículo 1240 de la Propuesta de modi?cación no agrava estos requisitos de forma, aunque legalice la forma escrita como medio de prueba, porque las partes siempre han sabido que dejar escrito el acuerdo es la forma elemental de la prueba de su existencia.

Tampoco puede olvidarse que no es fruto de una tendencia restrictiva, sino existencia antigua, la que a mi juicio es la mayor restricción de la libertad contractual en nuestro vigente Código, a saber, la creación ex lege de la posibilidad de una relación contractual no querida por las partes contratantes, como sucede con el retracto legal, por el que se faculta a un tercero que reúna las condiciones legalmente establecidas, para sustituir a de una de las partes que voluntariamente habían contratado, y subrogarse en todos los derechos y obligaciones procedentes de ese contrato validado sin su intervención.

Si tales restricciones siguen existiendo, no pueden achacarse a una tendencia anuladora de la autonomía de la voluntad, que de hecho conserva su extensión, y, en algunos casos se amplía, como mas tarde diré re?riéndome al objeto del contrato en la Propuesta de la Comisión, y al tratamiento legal que se pretende cuando resultare imposible el cumplimiento por inexistencia del objeto de la obligación.

Lo cierto es que las modi?caciones legales en este ámbito del Derecho privado, hayan sido de lege lata o se propongan como lege ferenda,

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no parecen afectar a la libertad de contratación más de lo que lo hacen las, desde siempre existentes, restricciones sobre la aptitud de la pretensión de las partes como objeto del contrato que proyectan los requisitos de capacidad, y los principios de buena fe, lealtad y vinculación contractual con lo libremente pactado sin vicio del consentimiento ni del conocimiento. Así las cosas, no cabe apreciar una tendencia restrictiva de la libertad contractual privada.

Es más, tanto en los Principios uniformadores de la contratación comercial internacional, como en La Propuesta Para La Modernización Del Derecho De Obligaciones Y Contratos de nuestro Código Civil, se aprecia un reforzamiento de la responsabilidad de los contratantes. Signi?cativamente, la responsabilidad es carga que acompaña a cualquier acción de una persona libre. Sirva como ejemplo la relevancia de la publicidad establecida en el artículo 1276 de la Propuesta, y la tajante a?rmación establecida en su artículo 1303 “ No afecta a la validez del contrato el mero hecho de que en el momento de su celebración no sea posible el cumplimiento de la obligación de alguna de las partes o que alguno de los contratantes carezca de la facultad de disponer de los bienes objeto del mismo”.

1.1. La responsabilidad

En el ámbito de la libertad contractual, se alojan la responsabilidad y la lealtad. Para que de ello no quepa duda alguna, la Comisión propone la legalización de la necesidad de comunicación de las partes previa a la eventual demanda judicial. Siempre hubo posibilidad de arreglo privado del desacuerdo, pero ahora se propone como requisito previo, legalmente establecido, que se convierte en requisito de admisión de una eventual demanda ante los Tribunales. Dentro de este mismo ámbito, se propone, en relación con los principios de buena fe y lealtad contractual, la legalización de concretos deberes de las partes que entran en negociación previa al contrato.

Esa mayor insistencia en la responsabilidad tiene como acompañamiento lógico el esfuerzo realizado en los ya citados textos normativos para pormenorizar cada posible supuesto de hecho, con expresión de las consecuencias jurídicas que de cada uno de ellos se derivarían en caso de realizarse. Una exposición legal tan exhaustiva, que sorprende a quienes

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