El principio de responsabilidad patrimonial universal
| Autor | Estrada Alonso, Eduardo |
| Páginas | 105-114 |
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No hay duda de que todos los ordenamientos del mundo están fascinados con la posibilidad de constituir un fideicomiso inter vivos, con la versatilidad que conforma el trust anglosajón, en cuanto instrumento que sirve para atraer inversiones extranjeras, advirtiendo que su rechazo jurídico puede suponer la evasión de capitales hacia mercados mas flexibles y competitivos. Así en los países anglosajones se permiten patrimonios separados con fines no sólo benéficos o gratuitos (Purpose Trusts), sino con finalidades claramente onerosas, empresariales y con ánimo de lucro, en las que el Derecho español desconfía.
Como se ha destacado recientemente, el trust como instrumento de vinculación de un conjunto de bienes a determinados fines constituyendo un patrimonio separado y autónomo, es decir, con vida propia, y, por ello, irresponsable frente a obligaciones diferentes de las generadas en la ejecución de los fines perseguidos, se concilia mal con el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en los sistemas jurídicos de todos los países de nuestro entorno (Italia, Austria, Holanda, España,...)123. Preocupa que estos patrimonios separados puedan servir como instrumento de fraude que permita limitar la responsabilidad patrimonial del deudor fiduciante, como principio de orden público no sometido a la autonomía de la voluntad del constituyente124.
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Dicho principio recogido en el artículo 1911 del Código Civil sólo puede excepcionarse mediante supuestos legalmente contemplados y no por voluntad de las partes al tratarse de una cuestión de orden público125. Así por ejemplo el legislador ha considerado que puede conseguirse la separación de un patrimonio para destinarlo a un proyecto mediante la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal o incluso una fundación, aunque ya advertimos que no son objeto de este libro los fondos que adquieren personalidad jurídica. Pero el ordenamiento jurídico español ha demostrado ser especialmente cauto en este aspecto como demostró cuando tuvo que optar entre las dos posibilidades que ofrecía la duodécima Directiva de Sociedades (89/667, CEE, del Consejo de 21 de diciembre de 1989), para que las personas pudieran sustraer parte de los bienes a la responsabilidad patrimonial universal, lo hizo por la admisión de sociedad unipersonal, en vez del patrimonio separado empresarial. El Derecho español ha optado por la mayor de las transparencias en la persecución de bienes para responder de las deudas, y eso no puede ser, en modo alguno, criticable. Los traspasos de bienes, ya sea con causa onerosa o causa neutra, no pueden ni deben perjudicar, a los acreedores anteriores del antiguo titular (cfr. arts. 405 y 1082 CC).
Si es la ley la que asegura una serie de controles formales que son los que precisamente justifican la derogación del principio de tutela del crédito, la solución está en manos del legislador para regular una figura con las características fiduciarias de separación patrimonial.
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Los artículos 1911 y el 1111 CC y el principio de la par conditio creditorum en la Ley concursal, son, entre otros, los protectores de cualquier acto que pretenda defraudar el interés de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, mediante las acciones por fraude (pauliana, rescisoria o mediante instrumentos como la teoría del levantamiento del velo) y cualesquiera otras, dejando sin efecto alguno las transmisiones y retornando los bienes separados al patrimonio del deudor. Estos mecanismos de protección de los créditos deben estar presentes en todo aquél que constituya un fondo, sin que puedan ser derogados por voluntad del deudor. De modo que, si lo interesante de la figura, para atraer capitales extranjeros, es la separación de bienes de toda agresión de los acreedores del constituyente, o de la masa del concurso, esto no se puede conseguir en España, bajo el pretexto de una nueva figura. El concepto de propiedad del ordenamiento español indica que no está por la labor de reconocer una propiedad con las características de aislamiento de patrimonios como la fiduciaria en la constitución de patrimonios adscritos a un encargo. Otra prueba se refleja en no declarar la exención de los correspondientes impuestos que se producen en cada una de las transmisiones necesarias para su constitución y tampoco cuando no considera los patrimonios de destino entre los privilegios en el orden de cobro de los créditos sobre un patrimonio.
Para salvar dicho principio el legislador español que no reconoce la propiedad fiduciaria ha recurrido a la figura de los patrimonios fiduciarios separados entre vivos en base a leyes específicas que introducen excepciones a la regla general de responsabilidad de un modo un tanto peculiar. El caso más representativo es el de Fondos de Inversión Colectiva, donde se ha conseguido que los acreedores del fideicomitente no puedan embargar por deudas los bienes de los partícipes que forman parte del fondo aunque en realidad les pertenezcan. Dichos bienes se ponen a nombre de la sociedad gestora del fondo quien decide la constitución de relaciones jurídicas y sobre la disposición de los mismos. La peculiaridad consiste en aislar dicho patrimonio, pero sin que las participaciones de los fideicomitentes en el fondo se sustraigan al principio de responsabilidad patrimonial universal126.
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Aún tratándose de un supuesto especial, elaborado siguiendo los pasos de la fiducia francesa, a favor de determinadas personas jurídicas en el ámbito financiero permitiéndoles constituir (mediante los instrumentos de inversión colectiva) un patrimonio en afectación, y actuar como fiduciarios oficialmente para operar en el mercado financiero se presenta como un nuevo aliciente en el ordenamiento español para pensar en las relaciones fiduciarias.
Este estímulo permite pensar en que la introducción de relaciones fiduciarias especiales no está ni mucho menos cerrada en nuestro ordenamiento y que queda por determinar en qué casos, con qué finalidad y durante cuánto tiempo pueden constituirse entre vivos en nuestro ordenamiento jurídico127.
Para conseguir dicho efecto fiduciario en las ejecuciones individuales contra el patrimonio del deudor ya hemos hablado de la utilización de condiciones resolutorias, modos y cláusulas de reversión a un negocio de transmisión de la propiedad donde se producen los dos efectos fundamentales de la fiducia, transmisión de la propiedad y afectación de un encargo. De modo que quien adquiere sabe que está sometido al cumplimiento de una obligación, que puede ser un encargo fiduciario, que si no cumple se resuelve el contrato y retornan los bienes al fideicomitente o a un tercero.
Los dos ejemplos expuestos son dispares, pero en ambos hay presentes unos bienes sobre los que se impone un encargo. En ambos se cambia de uno u otro modo la titularidad de los bienes por lo que afectan al derecho real de propiedad. Ambas transmisiones de la titularidad de los bienes producen efectos frente a terceros, pero además en el segundo caso de la transmisión de la propiedad con una carga también ésta produce efecto real frente a terceros.
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Sobre esta disparidad y no pudiendo reconocerse la propiedad fiduciaria sino sólo la transmisión de una propiedad plena aunque con la atribución fiduciaria de algunas facultades concretas para cumplir el...
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