El principio de proporcionalidad como referencia garantista de los derechos de los trabajadores en las últimas sentencias del TEDH dictadas en materia de ciberderechos: un contraste con la doctrina del Tribunal Constitucional español

Autor:Edurne Terradillos Ormaetxea
Páginas:139-162
 
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1. INTRODUCCIÓN

Las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (NTIC), en general, se erigen en medios óptimos para la gestión del personal así como para el desempeño de las facultades del poder de dirección. Dichos dispositivos representan una vía destacada en el ejercicio de la actividad laboral, de modo que determinados puestos de trabajo actualmente no se conciben sin su recurso. Sin embargo, al mismo tiempo, ciertos dispositivos digitales facultan el control empresarial de la ejecución normal de la actividad laboral. Esos dispositivos no sólo pueden ser instrumentos facilitadores del cumplimiento laboral, sino que también constituyen hipotéticos medios de prueba a fin de acreditar el incumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador. A ello se refiere el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), redactado desde la óptica empresarial de la fiscalización del cumplimiento laboral.

Por eso, las herramientas tecnológicas pueden (y suelen) ser utilizadas con un fin disciplinario. De ahí que en la secuencia de sentencias que abordaremos a continuación, a menudo se hallan casos de utilización de las cámaras de video-vigilancia o de acceso a las cuentas de correo electrónico o de mensajería privada del trabajador para obtener la prueba de alguna conducta irregular del trabajador en el desempeño de su actividad laboral; que puede (y suele) derivar en despido.

1 Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación MINECO DER2017-83488-C4-4-R, titulado Los derechos fundamentales ante el cambio del empleo público en la era digital y en el Grupo de Investigación de la UPV/EHU 2017/059, “Europa, Empleo y Relaciones Laborales”.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIA

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO REFERENCIA GARANTISTA DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN LAS ÚLTIMAS SENTENCIAS DEL TEDH DICTADAS EN MATERIA DE CIBERDERECHOS: UN CONTRASTE CON LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL 1

Edurne Terradillos Ormaetxea


Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. (UPV/EHU).

1. Introducción. 2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y las vías de ampliación de la protección de los derechos sociales. 3. Las STEDH Barbulescu II y López Ribalda: ejemplos de ampliación de los derechos sociales a partir del contenido extenso de un derecho civil. 3.1. La STEDH Barbulescu II. 3.2. La sentencia López Ribalda. 4. La última doctrina del TC español en supuestos de uso de las NTIC en el campo de las relaciones laborales: el principio de proporcionalidad utilizado como herramienta que permite invadir el contenido esencial de derechos fundamentales, mermando sus garantías. 4.1. La STC 241/2012, de 17 de diciembre: ¿es acorde con la doctrina del TEDH la información genérica prohibitiva del uso de un ordenador de la empresa? 4.2. LA STC 170/2013: ¿es acorde con la doctrina del TEDH la información previa librada vía una cláusula de un convenio colectivo de sector aun cuando la empresa sospeche que el trabajador ha desvelado secretos empresariales?
4.3. La STC (Pleno) 39/2016: ¿es acorde con doctrina del TEDH la información previa provista en una pegatina aun cuando la empresa sospeche que la trabajadora ha sustraído dinero de la caja? 5. Conclusiones.

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No obstante, en todas las reformas laborales abordadas en España, el legislador ha prescindido de la regulación de las garantías asociadas al desarrollo de las TIC, que preserven el disfrute de los derechos de los trabajadores; pese a que no son pocas las sentencias de nuestros tribunales que han tenido que realizar auténticos ejercicios de equilibrio para responder a los delicados problemas planteados2.

Esa jurisprudencia se ha construido sobre unos cimientos tan inestables por no positivizados, o apenas –ya que el citado art. 20.3 ET no se refiere concretamente a las TIC– que ha acabado por derivar en unos resultados cuando menos “inquietantes”3. Con todo, recientes pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) pueden haber comenzado a edificar una doctrina sobre raíces más sólidas. La efectividad de estas sentencias respecto de nuestro ordenamiento jurídico, puede hacernos entender el alcance de esos pronunciamientos: nuestra hipótesis se basa en que la última doctrina del TEDH parece traer nuevos aires de cambio a la jurisprudencia española.

La importancia que está adquiriendo la labor del Tribunal de Estrasburgo en dispensar garantías a derechos “laborales” es lo primero que vamos a abordar en este trabajo.

2. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH) Y LAS VÍAS DE AMPLIACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES

A pesar de que en el texto del CEDH sólo se recoge expresamente el derecho a la libertad sindical en su articulado (art. 11), este Tribunal conecta los derechos humanos y los derechos sociales a través de diferentes fórmulas, lo que le ha permitido extender su competencia a la de los derechos económicos y sociales4.

Una es la teoría de las obligaciones positivas a cargo de los Estados Parte en el Convenio, que permite relacionar directamente derechos civiles con derechos sociales y que se enuncia de la siguiente manera; los Estados Parte tienen el deber de actuar para que se creen las condiciones para que el derecho social en cuestión sea respetado de manera efectiva aunque también es cierto que el Tribunal es bastante reluctante a aplicar esta teoría a los derechos sociales por la traducción económica de éstos en los Estados donde se reconozcan. Otra vía está constituida por la protección de los derechos sociales a través de la restricción en el disfrute de derechos contemplados en el Convenio. A través de la limitación

2 Véase, RODRÍGUEZ–PIÑERO ROYO, M., Las nuevas tecnologías en la empresa, Consejo de relaciones Laborales, Sevilla, 2006, p. 16.

3 GOERLICH PESET, J.M., “Protección de la privacidad de los trabajadores en el nuevo entorno tecnológico: Inquietudes y paradojas”, en AA.VV., El derecho a la privacidad en el nuevo entorno tecnológico, XX Jornadas Andaluzas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2016, p. 126.

4 De nuevo, MORTE/SALINAS, “Los derechos…”, op. cit, pp. 378 y ss.

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de un derecho civil o política que conlleva la afectación del derecho social en lid se tutela este último, en clave de fuerza centrípeta del derecho civil. La tercera vía supone la consideración de los derechos sociales como parte del contenido de derechos contemplados en el Convenio. Y existen derechos en el Convenio lo suficientemente amplios para albergar derechos sociales, en una tensión centrípeta que atrae el derecho social hacia la tutela del derecho civil. No está de más traer a colación el artículo 8 del mismo, relativo a la vida privada y familiar, objeto de análisis de la STEDH que domina este trabajo, y que ahora trasciende al ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación.

La última vía pero no menos importante es la protección del disfrute de los derechos sociales mediante la prohibición de discriminación. Si bien en un primer momento esta prohibición, consagrada en el art. 14 del Convenio, no era posible de ser invocada sin vincularse con otro derecho de los protegidos en el Convenio, actualmente y merced de la entrada en vigor del Protocolo nº 12 el 1 de abril de 2005 (en España, el 1 de junio de 2008), se ha convertido éste en derecho autónomo que puede ser invocado en relación con cualesquiera derechos, también los sociales, consagrados o bien por el Derecho nacional, o bien por el propio Convenio o, en fin, por cualquier otro convenio internacional del que sea parte el Estado, como la CSE5. Esta vía expansiva no faculta al TEDH a condenar económicamente al Estado infractor, sino que únicamente le dota de competencia para pronunciarse respecto del derecho a no sufrir discriminación en el disfrute de dicho derecho social. Que la vía expansiva de la prohibición de discriminación supone un salto adelante también respecto de la tutela de los derechos sociales en el terreno del TEDH es, con todo, una evidencia. Que las consecuencias jurídicas en el Estado Parte irán más allá del carácter declarativo de la sentencia del TEDH es también esperable.

Además, al amparo del propio derecho fundamental de la libertad sindical (art.
11 CEDH) se han protegido otros derechos de acción colectiva, como la libertad de negociar colectivamente y el derecho de huelga6. De ahí que la ansiada, por muchos, ascendencia del TEDH sobre otros órganos judiciales –estatales como supraestatales– se vería favorecida7. Esto es precisamente lo que vamos a relatar en las páginas siguientes: partiendo de las sentencias del TEDH citadas al prin-5 Sobre la virtualidad del principio de igualdad y no discriminación en relación con la normativa comunitaria y el Derecho interno, véase RODRÍGUEZ–PIÑERO, M., “Efecto directo e invocabilidad inter privatos de las directivas laborales”, Relaciones Laborales nº 6, 2010, p. 14, quien citando a Gómez Muñoz sostiene que ese principio “facultaría al juez para la no aplicación de la normativa nacional contraria a ese principio a la propia directiva”.

6 Ejemplos en GOÑI SEIN, J.L., “La compleja coexistencia de derechos fundamentales y libertades en la relación de trabajo”, Estudios de la Fundación 1º de mayo, nº 32, 2010, p. 22.

7 Para JIMÉNEZ GARCÍA, F., “Tomarse en serio el derecho Internacional de los derechos humanos. Especial referencia a los derechos sociales, el derecho a la vivienda y la prohibición de los desalojos forzosos”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 101, mayo agosto (2014), p. 123, “En la actualidad, el fenómeno de la judicialización y la «comitología» ha generado...

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