El principio de proporcionalidad en el derecho comparado
| Autor | Teresa Aguado Correa |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Doctora en Derecho |
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Aun cuando su origen se remonta a la Antigüedad, el principio de proporcionalidad sólo se pudo afirmar en la época de la Ilustración, cuando maduraron el resto de los demás presupuestos del Derecho penal moderno, es decir, la legalidad, la certeza, la igualdad y, especialmente, la calculabilidad y mensurabilidad de las penas 1. BECCARIA, máximo representante del pensamiento ilustrado en el ámbito penal, concluyó su obra Dei delitti e delle pene afirmando: «De cuanto hasta aquí se ha dicho puede sacarse un teorema general, muy útil, pero poco conforme al uso, Legislador ordinario de las Naciones; esto es: para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano debe ser la pena pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes» 2.
En el artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre (1789) se decía: «La Loi ne doit établir que des peies strictement et évidemment nécessaires» 3.
La idea de proporcionalidad nacida en el Derecho penal pasa al Derecho de policía en su etapa de concepción liberal, inspirando posteriormente otros ámbitos del Derecho administrativo 4, hasta convertirse en un principio general del Derecho público, incluido el Derecho penal 5, y posteriormente en un principio general del ordenamiento jurídico 6.
El principio de proporcionalidad debe su formulación actual, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán (BverfG). No obstante, no se ha ocupado de forma exclusiva el Tribunal Constitucional alemán de este principio, sino que también ha sido objeto de un importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional americano 7, del Tribunal de las Comunidades Europeas y, en menor medida, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
A pesar de que los Tratados de París y de Roma no recogían expresamente los principios generales del Derecho comunitario 8, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al encomendársele la función de asegurar el respeto del «derecho» en la interpretación y aplicación de los Tratados, utiliza dichos principios 9. Por lo que respecta al principio de proporcionalidad, cabe decir que su carácter vinculante en el ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas ha sido consagrado por el Tribunal de las Comunidades Europeas un múltiples ocasiones desde la Sentencia Fédechar de 1956. Incluso ha afirmado que constituye un principio general del Derecho comunitario en la Sentencia Testa de 19 de junio de 1980. Se trata de uno más de los principios no escritos del Derecho comunitario -seguridad jurídica, confianza, igualdad, prohibición de arbitrariedad...- en los cuales se ha basado el Tribunal al dictar sus sentencias 10.
Lo que no queda claro es de dónde deriva el Tribunal dicho principio, sosteniéndose en el seno de la doctrina que en parte se puede considerar como resultado de los principios de Estado de Derecho inmanentes al orden jurídico europeo y, en parte, como un principio reconocido tradicionalmente en el Derecho comunitario con origen en el Derecho internacional 11.
No podemos dejar de señalar que, ante la importancia creciente de dicho principio de proporcionalidad, las Altas Partes contratantes del Tratado de la Unión Europea han recogido parcialmente el principio de proporcionalidad en el artículo 3B.3 en los siguientes términos:
Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado.
Como se desprende del tenor literal, en este artículo únicamente se recoge uno de los postulados que conforman el principio de proporcionalidad, el principio de necesidad, refiriéndose solamente en este artículo al ámbito competencial 12. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad se aplica en Derecho comunitario en dos planos diferentes: en el de los derechos comunitarios, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TJCE y lo dispuesto en el artículo F del Tratado de la Unión Europea; y, por otra parte, en el del ejercicio de las competencias comunitarias (art. 3B.3 TUE).
Prueba de la importancia del principio de proporcionalidad en el Derecho comunitario es el artículo 15 del Corpus Iuris europeo para la protección de los intereses financieros de la comunidad europea, en el que se recoge expresamente uno de los postulados que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio -el principio de proporcionalidad en sentido estricto- en los siguientes términos:
Graduación de la pena. Las penas previstas paras las infracciones definidas con anterioridad (arts. 1 a 8) se aplicarán en función de la gravedad del hecho, de la culpabilidad del autor y del grado de participación en la infracción. Fundamentalmente, se tomarán en consideración la vida anterior del acusado, su eventual reincidencia, su personalidad, sus móviles, su situación económica y social y, en particular, sus esfuerzos para reparar el daño causado.
Por otra parte, en la Jurisprudencia del TEDH no se ha llegado a un grado de desarrollo del principio de proporcionalidad comparable al que ha adquirido en el seno del Tribunal de las Comunidades Europeas, a pesar de que la importancia creciente del principio de proporcionalidad ha llevado a algún autor a aseverar que puede considerarse que ha llegado a la categoría de principio general tal y como ocurre en los ordenamientos jurídicos de los distintos países y en el derecho comunitario. En los pronunciamientos del TEDH no encontramos un formulación del principio de proporcionalidad entendido en un sentido amplio, en el cual se incluiría el principio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, sino que los pronunciamientos del TEDH sobre este principio se encuentran muy condicionados tanto por los distintos artículos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, como por la inclusión, en la mayoría de ellos, del requisito de necesidad de la injerencia en los derechos y libertades en él reconocidos 13, y por el entendimiento del principio de proporcionalidad como un justo equilibrio entre «la salvaguarda del interés general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre».
En lo que respecta a nuestro Tribunal Constitucional, éste se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre el principio de proporcionalidad, aunque cada vez son más frecuentes y de mayor relevancia los pronunciamientos al respecto (SSTC 55/1996, 161/1997), como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo.
Pero no en todos los ordenamientos jurídicos el principio de proporcionalidad es considerado como un principio general del ordenamiento jurídico. Así, en el Derecho francés, tan sólo se conocen aplicaciones puntuales de tal principio, sobre todo en el Derecho administrativo 14, y de una manera más limitada en el Derecho del trabajo. Incluso algún autor ha llegado a afirmar que el principio de proporcionalidad «no es más que un pariente pobre de los principios generales del Derecho francés» 15. Esto no deja de asombrar si se tiene en cuenta la importancia de este principio en relación con los derechos fundamentales y libertades públicas. Sin embargo, ello no impide que en la aplicación de la ley a los supuestos concretos adquiera especial importancia la obligación del juez de tener en cuenta la proporcionalidad, debido a que las normas son abstractas y los hechos concretos son múltiples y pueden adoptar muchas formas. En la operación que lleva a cabo el juez debe existir una relación entre el hecho y la aplicación de la misma: relación de proporcionalidad. La existencia de esta relación de proporcionalidad aparece especialmente clara en el Derecho penal 16.
2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO
2.1. Alemania
2.1.1. Consideraciones generales
La formulación actual del principio de proporcionalidad se debe en gran medida, como ya hemos señalado, al Tribunal Constitucional alemán.
Si bien al comienzo este Tribunal tan sólo utilizaba el principio de proporcionalidad de una forma vacilante, en ocasiones puntuales, o bien sin consecuencias sistemáticas, a partir de la «Sentencia de las farmacias» (BVerfGE 7, 377) lo utiliza cada vez con mayor frecuencia y en más ámbitos, como medida de constitucionalidad 17.
Aun cuando se trata de un principio no regulado de forma expresa en la Constitución alemana, viene siendo calificado por el BVerfG como máxima constitucional (BVerfGE, 23, 127, 133). En parte como un elemento autónomo y en parte como elemento derivado de principios constitucionales expresamente regulados. La jurisprudencia del BVerfG ha extraído dicho principio básicamente de otro principio, el del Estado de Derecho 18, y de los derechos fundamentales 19, ámbito en el cual adquiere particular importancia 20, sin llegar hasta el punto de reconocer que se trate por sí mismo de un derecho fundamental 21. Actualmente ya no se discute en la doctrina alemana la exigencia de respeto de este principio por parte de los tres poderes públicos: legislativo, judicial y ejecutivo 22. Se trata de un principio general del Ordenamiento jurídico que abarca a todos los ámbitos del Derecho 23, debiéndose respetar incluso en la aplicación e interpretación de las normas del Derecho ordinario 24.
Sobre lo que no existe unanimidad en el seno de la doctrina alemana es sobre la denominación y el contenido de este principio. En tanto que unos hablan de prohibición de exceso, otros hablan de principio de proporcionalidad en sentido amplio 25. En cuanto al contenido, la jurisprudencia del BVerfG y gran parte de la doctrina alemana 26 sostienen que el principio de proporcionalidad en sentido amplio se puede descomponer en tres subprincipios: principio de idoneidad, principio de necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto. Pero también hay autores que consideran este principio como un...
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