El principio de precaución respecto del riesgo de desarrollo
| Autor | Ramiro Prieto Molinero |
| Páginas | 425-444 |
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Como se ha podido ver hasta aquí, aun con todas las inestabilidades propias de un concepto que incluso hoy parece estarse definiendo a través de su aplicación práctica, lo cierto es que de lo que parece no haber duda es que nos encontramos ante una regla de actuación de los poderes públicos.
Ahora bien, ¿es esto así? Porque lo cierto es que existen doctrinarios que, partiendo de normas como el Reglamento General sobre la legislación alimentaria, pregonan el sometimiento directo al principio de los particulares, en general, y de los agentes económicos, en especial44. ¿Qué vendría a significar esto? Más adelante se verá que aun dentro de esta postura las interpretaciones varían, pero básicamente implicaría que los fabricantes, al igual que lo tienen que hacer las autoridades, estarían obligados a adoptar un enfoque «precaucional» respecto de sus propios productos.
Tal interpretación suele fundarse en la sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas en el caso Greenpeace France, donde, al analizar la anterior Directiva so-
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bre seguridad de productos 90/120/CEE, se sostuvo que el Estado miembro afectado no estaba obligado a dar su autorización por escrito respecto de bienes de consumo si contaba con «nuevos elementos de información que le llevan a considerar que el producto que ha sido objeto de la notificación puede presentar un riesgo para la salud humana y el medio ambiente»45. La sentencia agregaba que los fabricantes están obligados a informar de cualquier elemento nuevo respecto de riesgos que presente un producto para la salud humana o el medio ambiente46; pues bien, precisamente a partir de esto último, se interpreta que los fabricantes deberán demostrar la inocuidad de sus productos, o, como mínimo, que no existen dudas razonables que pongan en duda su seguridad y, siempre según esta interpretación, si esto ya se exigía con la Directiva anterior, ahora que el nuevo texto incluye la mención expresa al principio, esta obligación es ahora más evidente.
¿Qué implicaciones tendría una interpretación así en relación con el riesgo de desarrollo? A nuestro modo de ver, implicaría lisa y llanamente su negación; ello, porque, si un fabricante tiene la obligación de ser precavido aun respecto de aquello que no tiene certeza alguna de que ocurra, o, lo que es lo mismo, el deber de adoptar medidas por sí mismo tanto cuando el estado de la ciencia y de la técnica no permita determinar la existencia cierta de un defecto como cuando éste sólo permita tener sospechas no comprobables científicamente de la posible existencia de algo, entonces, no importa lo que se haga, cuando se produzca un daño, siempre será responsable. E incluso más, puesto que sí, ya desde el inicio existen sospechas de que el producto es «peligroso», aun cuando en ese momento ni siquiera existan signos al respecto, entonces el fabricante directamente tendría que abstenerse de comercializarlo o alegar muy bien una relación riesgo-utilidad que justifique su introducción, como podría llegar a darse en el caso de los medicamentos.
Resultados de este enfoque: si el fabricante está obligado a actuar por sí aun en casos donde no existen conocimientos científicos reales sobre el posible defecto de un producto, entonces, la propia noción de riesgo de desarrollo queda en jaque, puesto que, apenas una actividad sea considerada como sospechosa, esto ya equivaldría a establecer la defectuosidad del producto y una consecuente responsabilidad o prohibición del bien. En definitiva, en este terreno, cualquier alusión a una excepción por estado de la ciencia y la técnica perdería toda razón de ser. Y no sólo eso: dado que se trata de evitar daños, la abstención de comercialización por razones de precaución podría llevar lisa y llanamente no ya a la responsabilidad directa del fabricante en tanto desincentivo a la investigación, sino a algo todavía peor: al fin de la puesta en circulación de productos innovadores.
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Las posibilidades que brinda el conocimiento existente
A la luz de lo que hemos visto, ¿existe entonces una relación entre el llamado principio de precaución y el riesgo de desarrollo? Sí y no. ¿Cómo es eso? Sí es verdad que, en el ámbito de los productos, ambos tienen un punto de coincidencia: la valoración del conocimiento científico y tecnológico existente con el propósito de descubrir posibles defectos. Sin embargo, aquí acaban las coincidencias, dado que para realizar esta función de control, el principio de precaución tomará en cuenta incluso las sospechas, mientras que en el riesgo de desarrollo ya hemos visto que es ilógico imponer una responsabilidad cuando el fabricante no tiene medios de conocer el defecto. Si bien las sospechas pueden llevar a mayores análisis para determinar si, efectivamente, éstas se confirman y «aparece» el defecto, lo cierto es que el fabricante no puede hacer más.
Por otra parte, también hemos visto que en el caso de medicamentos se puedepresumir que éstos tendrán «alguna» reacción adversa, pero que ésta sólo surgirá con posterioridad a la comercialización y, ello, con independencia de que el fabricante recurra a todas las posibilidades que le brinda el conocimiento existente en un momento dado. De esta forma, no se puede pretender que el fabricante «conozca» cuando en realidad sólo se «sospecha», puesto que, si éste actuara tomando sólo como base esta generalidad, lo cierto es que tendría que abstenerse de producir nuevos medicamentos, llegándose así a la contradicción de que un principio ideado, entre otras cosas, para alcanzar la máxima protección en materia de salud pública terminaría volviéndose un obstáculo para el fin perseguido.
Así, no resulta lógico actuar como si el fabricante realmente pudiera hacer algo sobre la base de presunciones, puesto que éstas no implican la confirmación de la existencia de un defecto. Una cosa es que las autoridades estatales quieran ser precavidas y otra cosa pretender que el fabricante actúe partiendo de la existencia de algo que el estado de la ciencia y de la técnica no permitía conocer.
Cada noción maneja de manera diferente la idea de «conocimiento disponible» y, en ese sentido, GONZÁLEZ VAQUÉ ha señalado que ambos conceptos parten de la base de la evaluación del riesgo fundada en la información científica disponible en un determinado momento; sin embargo, y como señala DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «la gran diferencia se observa en cuanto sus respectivos efectos. Si, como consecuencia de dicha evaluación, persiste la incertidumbre, el principio de precaución permitirá a las autoridades competentes adoptar las medidas oportunas (proporcionadas, no discriminatorias, etc.), incluyendo la prohibición de comercializar un determinado produc-
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to. Cuando la evaluación del riesgo asegure una certeza razonable de la seguridad del producto, éste podrá comercializarse, aunque en casos de riesgos y daños imprevisibles subsiguientes podrá invocarse la exoneración por riesgos del desarrollo»47.
Hasta aquí sólo hemos resaltado las diferencias que se producen a la hora de considerar el único elemento de coincidencia: la valoración del conocimiento existente. Ahora bien, lo cierto es que no hay ninguna otra coincidencia y, esto es así, porque cada concepto se circunscribe a ámbitos tan incompatibles como perfectamente definidos.
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Las contradicciones de la postura «maximalista»
No existe una sola norma que establezca la sumisión de los particulares al principio de precaución; de hecho, tampoco tiene sentido que la haya, puesto que estamos haciendo referencia a un asunto que evidentemente hace al ejercicio del poder político. Así, la cuestión ni siquiera pasa por el examen formalista de si se encuentra alguna alusión a los particulares en los textos normativos que hemos referido, sino que es mucho más esencial y se centra en la propia base de sustentación en que se funda cada figura jurídica. De esta manera, pretender que los fabricantes se sometan a un principio destinado al orden público es algo tan fuera de lugar como afirmar que, dado que el Presidente de gobierno está a la cabeza de los ministros, entonces ejerce la «patria potestad» respecto de ellos y, en consecuencia, sus relaciones están regidas por las disposiciones de familia del Código Civil. En definitiva, un disparate y, en ese sentido, quienes sostienen la aplicación del principio de precaución a los particulares están desconociendo, como mínimo, la propia naturaleza y el mismísimo origen del principio que dicen estar aplicando. Lo mismo cabe decir de la supuesta sumisión del riesgo de desarrollo al principio de precaución, que implicaría mezclar figuras de órdenes jurídicos diferentes.
¿A qué se debe entonces esta «unificación» de conceptos? GONZÁLEZ VAQUÉ sostiene que esta interpretación expansiva se debe a una suerte de integrismo hacia el principio de moda y que trae como consecuencia una interpretación «maximalista» del mismo. Una interpretación extrema que, en la práctica, estaría además exigiendo la prueba absoluta de la inocuidad de un producto antes de ponerlo en el mercado, tornando ilógica la alegación del riesgo de desarrollo. El autor señala además que, al menos en el ámbito comunitario, esta interpretación afectaría la libre circulación de bienes y podría «conducir a una total...
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