El principio de libertad civil y la forma pública (notarial) en el nuevo Derecho de Familia

Autor:Martín Garrido Melero
Cargo:Notario de Tarragona. Profesor de Derecho Civil en la URV
Páginas:9-14
 
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I Introducción: la tesis mantenida en este artículo

La tesis del presente artículo no es nueva. Ya ha sido mantenida por el autor tanto en artículos como en libros anteriores y poco más podemos añadir en el presente, pero no está de más recordar viejos conceptos y añadir quizás alguna precisión que nos parece oportuna.

La tesis se estructura en tres líneas de flotación:

a) En primer lugar, se recalca el principio de libertad civil como principio básico del Derecho Civil catalán, consustancial al ordenamiento civil catalán pero proclamado expresamente en el Título I (dedicado a las disposiciones preliminares) del Libro I (dedicado a las disposiciones generales) del Código Civil de Cataluña. En efecto, su art. 111-6 señala:

Les disposicions d’aquest Codi i de les altres lleis civils catalanes poden ésser objecte d’exclusió voluntària, de renúncia o de pacte en contra, llevat que estableixin expressament llur imperativitat o que aquesta es dedueixi necessàriament de llur contingut.

La doctrina tradicional ya lo había expuesto en numerosas ocasiones. Valga por todos un texto del Jurista DURAN Y BAS que hemos apuntado en otras ocasiones y que resulta muy significativo desde el punto de visto político:

Era en el antiguo Principado respetada la Autoridad Real en la legitimidad de su existencia, en la forma de su transmisión y en el ejercicio de sus prerrogativas, pero el súbdito tenía derechos y la ley que los protegía era, según antiquísima tradición jurídica, no otorgada, sino paccionada. El catalán era ciudadano. Libre, pues, dentro de la ley política, anhelaba ser también dentro de la ley civil, y no con libertad sin límites, sino con libertad extensa, se movía dentro de la esfera del Derecho Privado, completando con ella dentro del organismo del Estado el concepto que tenía de sus derechos.

b) En segundo lugar, se mantiene que dicha libertad debe encuadrarse en los límites fijados por el ordenamiento jurídico y se destaca la forma pública como uno de esos límites sustanciales.

La libertad civil concedida por el ordenamiento civil, que permite, como acabamos de ver, que las normas del Código Civil de Cataluña o las otras normas civiles solo tengan, en general, un carácter supletorio de la voluntad de los particulares, debe ejercerse dentro de los límites previstos por el propio ordenamiento jurídico.

Y uno de estos límites, quizás el más esencial, es el relativo a la forma de los

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negocios jurídicos, que viene a exigir en muchos casos, especialmente en los más relevantes, la forma pública (notarial).

c) En tercer lugar, la exigencia de forma pública no puede considerarse como un mero formalismo desprovisto de contenido o como un simple acto autenticador o fedatario del negocio, sino que la intervención notarial tiene los valores de información, asesoramiento, consejo y diseño o configuración de dicho negocio.

La intervención del autor del documento (del Notario en particular) no es una mera fe pública, que lo es, sino algo más sustancial y esencial que muchas veces se pierde de vista o no es percibido por los operadores (o lo que es peor: no interesa a ciertos operadores). La libertad (civil), para ejercerse plenamente, requiere un conocimiento de los efectos jurídicos del acto o del negocio jurídico que se pretende regular. Para velar por esa «libertad informada» se precisa de una persona altamente preparada científicamente y que no solo asesore, sino que, además, configure o diseñe el negocio jurídico más adecuado para las finalidades previstas.

El Notario ha gozado, y sigue gozando, de un alto prestigio moral y jurídico en Cataluña, y ha sido así porque su intervención tiene un valor añadido en la defensa de la libertad civil proclamada. La necesidad de la intervención notarial no resulta incompatible con la participación de otros asesores, sean jurídicos o no, en el acto en concreto, siendo dicha presencia no solo posible, sino incluso conveniente.

Como ven, ninguna de estas tres líneas de flotación es nueva: han sido muchas veces repetidas en la doctrina tradicional y moderna. Valgan por todos, y excúseme el lector la falta de modestia, los comentarios que efectué en su día a las conclusiones del XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino:

Al convertir al Notario en «un redactor y un asesor público», los estados modernos reconocen a esta forma jurídica ser portadora de un valor añadido intrínseco. Su fundamento no puede estar basado más que en la confianza de la sociedad en que la intervención notarial conlleva un asesoramiento cualificado y un control de legalidad que, como tal, es esencialmente jurídico. Su finalidad económica no puede ser otra que evitar costes futuros e imprevisibles derivados de la indeterminación de las formas jurídicas adoptadas o la imperfección de las configuradas. Además, al documento redactado por Notario se le otorga, por delegación del Estado, un valor añadido extrínseco: la fe pública y la autenticidad. Pero ¡cuidado! Confundir un valor con otro puede nacer de la ignorancia o responder a otras motivaciones corporativistas e interesadas que deberían ser conocidas por la sociedad para ser justamente valoradas (especialmente en sentido económico).

El nuevo Código Civil catalán ha seguido profundizando en el principio de libertad civil o de autorregulación de los sujetos, aunque casi siempre conectado con la forma pública. El principio de libertad civil es claro, ha sido expresamente proclamado y no hay duda de que debe informar todo el ordenamiento jurídico. No obstante, observamos algunos casos en que el legislador titubea, fija límites o establece disposiciones que tienen carácter imperativo en materias que deberían estar desprovistas de esa imperatividad. Por otra parte, en otras ocasiones, el legislador se olvida que la facultad de autorregulación debe ir paralela necesariamente a una determinada forma y, en concreto, a la forma pública. Veremos a continuación algunos ejemplos concretos.

II Libertad y forma pública: novedades del nuevo Derecho Catalán

El nuevo Código Civil catalán contempla casos concretos de ejercicio de la libertad civil y forma pública, desarrollando expresamente una práctica documental anterior que había surgido paralela a la ley:

a) Se regulan bajo criterios de libertad los pactos en previsión de la ruptura matrimonial, que van a ser obligatorios siempre que no hayan sobrevenido circunstancias relevantes que no se hayan podido prever ni que se pudieran razonablemente prever en el momento de la ruptura (art. 231-20.5 CCCat). Estos pactos deben constar necesariamente en escritura pública.

El legislador ha establecido un criterio de cobertura (si son antenupciales, no pueden otorgarse antes de los treinta días de la celebración del matrimonio). La limitación temporal puede tener su justificación, pero casa mal con la estructura de los clásicos capítulos matrimoniales, que no están sujetos a dicho plazo temporal, y, en el fondo, como casi todas las limitaciones temporales, no deja de ser absurda y poco eficaz para evitar la influencia de un cónyuge frente a otro (pueden otorgarse dos meses antes o un día después del matrimonio).

El nuevo Código Civil catalán también admite (con ciertas limitaciones) los pactos adoptados después de la ruptura, aunque no formen parte de una propuesta de convenio regulador (art. 233-5.1 CCCat). En este caso, el legislador no parece señalar una forma determinada, a pesar que el fondo del pacto va a ser similar a los pactos en previsión de la ruptura matrimonial y a pesar de que en

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muchos casos van a ser complementarios de los pactos establecidos en el convenio regulador aprobado judicialmente (que tienen carácter público, aunque en un sentido muy diferente de los que constan en una escritura pública).

El nuevo Código Civil catalán también admite, con ciertas limitaciones, los pactos adoptados después de la ruptura, aunque no formen parte de una propuesta de convenio regulador

b) Se admite con criterios amplios el pacto preventivo de renuncia al derecho de compensación, tanto en la pare-ja matrimonial como no...

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