Principio de legalidad y ne bis in idem
| Cargo del Autor | Catedráticos de Derecho Penal |
| Páginas | 163-170 |
Page 163Tradicionalmente se ha mencionado el principio de legalidad como uno de carácter puramente formal, esto es como un límite que se basta a si mismo, en contraposición a otros de carácter material, esto es de aquéllos que dicen relación con las estructuras básicas mediante las cuales se define una sociedad organizada, sin embargo, como ya es reconocimiento desde antaño la distinción entre lo formal y lo material carece de fronteras claras.
En efecto, es indudable que el principio de legalidad marcó la diferencia entre el Antiguo Régimen y la sociedad moderna, es decir, marcó la diferencia entre dos formas de organizar la sociedad. Al capricho y la arbitrariedad se opuso la voluntad definida y constante de la ley. Los poderes públicos sólo habrían de poder actuar dentro del marco de la ley. El principio de legalidad vendría a revelar dos fundamentos esenciales de la nueva sociedad. Por una parte, la exclusión de la arbitrariedad y por la otra el reconocimiento de un derecho del ciudadano, el derecho de conocer previamente las políticas del poder. De ese modo además se abría el camino para asegurar de forma efectiva el derecho de los ciudadanos a coparticipar en las decisiones del poder.
El principio de legalidad en derecho penal lo sintetizó magistralmente Feuerbach en el brocardo "nullum crimen nulla poena sine lege". Su posterior desarrollo siempre en la perspectiva de hacer realidad la interdicción de la arbitrariedad y el principio de conocimiento, dio lugar a que se completara con la inclusión de los calificativos de "praevia, scripta i stricta". "Praevia" precisamente en el sentido que el Estado para poder intervenir penalmente tiene que haber puesto con anticipación en conocimiento del ciudadano el mandato o prohibición, "scripta"que la ley tiene que haberse promulgado como resultado de Page 164 un proceso en el que ha podido participar y "stricta" que el mandato o prohibición quede definido de tal forma que no permita en modo alguno la introducción subrepticia de la arbitrariedad mediante la utilización de conceptos indefinidos.
Sin embargo, a pesar de estas precisiones que se ha hecho al principio de legalidad, ellas no resultan suficientes pues su enunciado no agota las posibilidades de arbitrariedad por parte del Estado. En efecto, la autoridad muy bien podría dictar diferentes leyes en relación a un mismo hecho y todas ellas cumplirían con las exigencias de "praevia, stricta i scripta" y, sin embargo, de esa manera el Estado acumularía sobre la persona un conjunto de sanciones en relación a un mismo hecho que producirían una exacerbación punitiva y, por tanto, a una violación del principio de proporcionalidad derivado del de justicia reconocido en el art. 1º CE como valor superior del ordenamiento jurídico.
Una de las formas para evitar esta situación ha sido la utilización desde antiguo del recurso interpretativo, lo que se ha denominado por la doctrina el concurso aparente de leyes. Para ello se han desarrollado diferentes principios, el de especialidad, el de subsidiariedad, el de consunción y el de alternatividad. Pero el concurso no sólo se da entre leyes penales. También puede presentarse entre leyes penales y leyes civiles. Así por ejemplo, en el último tiempo frente a ciertas realidades sociales el Estado ha estimado oportuno criminalizar conflictos cuya solución quedaba entregada a otras áreas del derecho. Así sucede, por ejemplo, con el delito de ocupación de inmuebles contemplado en el párrafo 2. del art. 245 CP que antes constituía simplemente un ilícito civil y daba lugar a un interdicto posesorio. La criminalización de la ocupación de inmuebles ha dado lugar a un problema interpretativo agravado por la amplitud del tipo legal. Entonces surge el problema de establecer límites entre el ilícito civil y el penal porque es evidente que el penal no puede "ocupar" el espacio que históricamente ha sido propio de los interdictos posesorios. La Audiencia Provincial de Girona en sentencia de 24 de febrero de 1998 resolvió que el ilícito en principio civil para que pase a constituir uno penal ha de presentar un plus de antijuridicidad que se manifieste en un peligro o riesgo real para la posesión derivada del derecho de propiedad. A partir de esta premisa señaló que ese riesgo no se daba en lo casos en que la ocupación se hacía sobre un inmueble manifiestamente abandonado por el propietario ya que no afectaba a una posesión que no ejercía.
Pero tampoco el recurso interpretativo es suficiente en el derecho penal para la delimitación del ámbito de la norma y el propio ordenamiento ha establecido la regla del concurso ideal de delitos que resuelve el problema de la pena a aplicar cuando un mismo hecho da lugar a la realización de dos disposiciones legales. El ejemplo problemático histórico era el de la violación de la mujer por un pariente que daba lugar al dilema de si debía ser penado por la violación o por el incesto.
De ahí entonces la necesidad de complementar las exigencias establecidas para el principio de legalidad con otra que fije claramente el marco de su aplicación e impida en la forma más definitiva la introducción de la arbitrariedad.
Page 165En ese sentido, el "ne bis in idem" viene a establecer a nivel de la creación de la norma la prohibición a la autoridad de dictar una nueva ley a aplicarse a un mismo hecho y al nivel de la aplicación de la norma, en el caso de que existan dos leyes reguladoras de un mismo hecho, la prohibición de aplicar una doble sanción. No obstante, es obvio que un hecho puede presentar diversos niveles de ilicitud y es obvio que si el legislador quiere criminalizar los comportamientos más graves debe ser cuidadoso en estricto cumplimiento con el principio de certeza y taxatividad en dejar claramente establecido los límites entre los diversos ilícitos. En definitiva, es un problema de técnica legislativa, un bien ciertamente escaso.
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