El principio del interés del menor y el orden de los apellidos

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular de Universidad. Derecho Civil. UCM
Páginas:2213-2234
RESUMEN

Debe realizarse una interpretación correctora de la Ley del Registro Civil de 1957, en la línea de la LRC de 2011, aún no en vigor, ya que sus aspectos sustantivos son conformes a los principios constitucionales y a los principios generales del ordenamiento jurídico. Por ello el orden de los apellidos debe concretarse atendiendo al principio del interés superior del menor.

 
ÍNDICE
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I Introducción

El objeto del presente estudio tiene como finalidad exponer brevemente como el principio general del interés del menor afecta al ámbito de su esfera personal, y concretamente en el establecimiento del orden de sus apellidos.

Subyace en este examen jurisprudencial, el supuesto de hecho de la STS de la Sala Primera, de lo Civil, de 17 de febrero de 2015, cuyo ponente ha sido Eduardo BAENA RUIZ1, en el que se analiza una demanda de determinación de filiación en la que, entre otras cuestiones, se persigue modificar el orden de los apellidos respecto del hijo menor de edad habido en una relación sentimental. Ante la falta de acuerdo de los progenitores, en el establecimiento de los apellidos de que fuese primero el paterno y luego el materno, frente al que tenía el menor, que eran los dos apellidos de la madre, consecuencia de no haber sido inicialmente reconocido por el padre en el momento de su nacimiento. Resulta importante saber que la cuestión que es llevada a los tribunales por el padre dos años y medio después del nacimiento del menor.

La nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, de acuerdo con los principios inspiradores de la UE conecta con cuestiones demandadas por la sociedad española y los valores constitucionales y europeos. Y una de las cuestiones donde ha sido necesario proceder a una transformación es precisamente el de los apellidos que hoy nos ocupa, consecuencia directa de que la realidad política y social ha evolucionado progresivamente en los últimos tiempos2.

Si la nueva legislación registral (pendiente de desarrollo reglamentario), ha configurado un nuevo modelo de Registro Civil como instrumento que permite la publicidad de los actos y hechos relativos al estado civil y demás hechos inscribibles, haciendo desaparecer toda discriminación de la persona (como ocurre en el tema que estudiamos hoy), es consecuencia de la necesidad de ajustar la realidad a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación (igualdad de hombre y mujer), pero también a la necesidad de que el interés supremo del menor, se haga presente en estas cuestiones.

Recordemos que la diferencia de sexo no configura como estados civiles distintos el de hombre y el de mujer y por ello se ha dado un paso más en relación con la cuestión de los apellidos, pero además, en interés del menor se garantiza en la práctica su derecho a su propia identidad, como derecho fundamental dentro de la esfera de los derechos de la personalidad. Y esta es una de las cuestiones

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que ha modernizado la Ley de Registro Civil, que entrará en vigor próximamente, en relación con la transmisión de los apellidos.

El indicado cambio se concreta en el artículo 49.2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que hace referencia al contenido de la inscripción de nacimiento y atribución de apellidos, y que dispone que:

  1. La filiación determina los apellidos.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordaran el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral.

En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordara el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, esta determina los apellidos.

El progenitor podrá determinar el orden de los apellidos.

El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación. En esta primera inscripción, cuando así se solicite, podrán constar la preposición «de» y las conjunciones «y» o «i» entre los apellidos, en los términos previstos en el artículo 53 de la presente Ley.

Pero en este momento estamos en otra fase más actual pues la STS objeto de comentario, ha hecho ver lo que todavía no se había indicado expresamente. Pues si con la nueva normativa del Registro Civil se adapta el régimen jurídico de los apellidos a la CE (art. 14), y a las reformas introducidas en nuestro ordenamiento en torno al derecho de la persona y al Derecho de Familia, (-todas ellas referidas a la supresión de la tradicional hegemonía del apellido paterno y la consiguiente equiparación de hombre y de la mujer en el orden de transmisión de los apellidos; la previsión expresa del cambio de apellidos para las víctimas de violencia de género; la inclusión de un supuesto específico de cambio de apellidos, en la línea de la Jurisprudencia TJUE, para los ciudadanos españoles que tengan igualmente la nacionalidad de otro estado miembro de la Unión Europea-); con esta sentencia se conecta la necesidad de «ajustar» el orden de los apellidos teniendo en cuenta el principio general del interés superior del menor, como sujeto objeto de especial protección.

Hasta ahora la ley se había referido únicamente a la intervención del menor -a partir de los 16 años- en el cambio de nombre y apellidos, todo ello en base a que el nombre, como derecho de la personalidad, puede ser ejercitado por el menor a partir de una determinada edad y grado de discernimiento (arts. 162 del Código Civil, 2.2, 3, y 9 LO de protección jurídica del menor).

Pero es la Jurisprudencia, en su labor interpretadora de la norma la que dando un paso necesario al frente, y en concreto esta sentencia, al ser la que pone expresamente de manifiesto el reconocimiento de los apellidos en su cone-xión con el principio de interés superior del menor, en línea con diversos Tratados Internacionales (art. 24.2 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos3 y 7 de la Convención sobre los derechos del niño4).

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El legislador en la nueva normativa favorece el acuerdo de los progenitores en la elección del orden de apellidos de los hijos. Y, en caso de desacuerdo, se otorga la facultad decisoria al Encargado del Registro Civil atendiendo al interés del menor. Este es el aspecto sustantivo que posibilita la sentencia que analizamos, aún sin haber entrado en vigor la LRC.

Partimos del hecho de que hasta la entrada en vigor del artículo 49.2 de la nueva LRC (prevista inicialmente para el 22 de julio de 2014, posteriormente el 15 de julio de 2015, y en el momento de redactar este pequeño estudio sin plazo determinado)5, la línea legal vigente (LRC de 1957) establece que si la filiación -ya sea matrimonial o no matrimonial- está determinada respecto de ambas líneas, el hijo llevará como primer apellido el primero del padre, y como segundo apellido el primero de la madre (arts. 53 LRC de 1957 y 194 RRC de 1958), a salvo la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil.

Dentro del Título V, del Libro I, del Código Civil, dedicado a la paternidad y la filiación, el Capítulo Primero se refiere a la filiación y a sus efectos, y en él, el artículo 109 afirma que «la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley»6.

La Exposición de Motivos de la Ley 40/1999, se refirió a que este cambio que ya se intentó en la modificación anterior del Código Civil (operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo), tiene como fundamento el principio constitucional de igualdad y las distintas decisiones de ámbito internacional adoptadas sobre esta materia. Entre ellas, el artículo 16 de la Convención de Naciones Unidades de 18 de diciembre de 1979 que prevé que los Estados signatarios tomen las medidas necesarias para hacer desaparecer toda disposición sexista en el derecho del nombre. Así como, la Recomendación contenida en la Resolución 78/37 que el Comité de Ministros del Consejo de Europa, desde 1978, que exigía a los Estados miembros la desaparición de toda discriminación entre el hombre y la mujer en el régimen jurídico del nombre.

El principio de igualdad y no discriminación, fue puesto de manifiesto, también, hace ya más de veinte años, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 22 de febrero de 1994 en el caso BURGHARTZ C. SUISSE, donde se recriminan las discriminaciones sexistas en la elección de los apellidos7,

batalla que continúa vigente aún en nuestros días8. De acuerdo con esta línea jurisprudencial se considera más justo y menos discriminatorio para la mujer permitir que ya inicialmente puedan los padres de común acuerdo decidir el orden de los apellidos de sus hijos, y, ante el no ejercicio de su opción como dice expresamente la futura Ley «En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de...

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