El principio de igualdad y la prohibición de discriminar. Proyección sobre las relaciones privadas

Autor:Andrés Rossetti/Silvina Ribotta
Páginas:215-242
 
ÍNDICE
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I Introducción

En este artículo me propongo analizar las proyecciones del principio de igualdad y no discriminación sobre las relaciones privadas, particularmente, en el ordenamiento jurídico argentino. Para ello indagaré, en primer término, en la llamada “eficacia horizontal” de los derechos fundamentales” (punto I.1); identificaré, seguidamente, la postura que, sobre este punto, sostienen la Corte Suprema de Justicia Argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (I.2); y concretizaré el análisis en el principio de igualdad y no discriminación, para luego presentar las distintas pautas que, sobre este tema, ha comenzado a precisar la Corte Suprema Argentina, especialmente, en el ámbito del derecho del trabajo, en relación al despido discriminatorio (punto II). Finalmente, proyectaré estas reglas sobre otros ámbitos de las relaciones privadas en los que situaciones reales de discriminación no son percibidas como tales (o son toleradas) por presentarse encubiertas bajo la apariencia de un trato neutral o encontrarse normalizadas en el grupo social en el que tienen lugar (punto III).

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II La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
2.1. Origen y evolución

El derecho es un producto social y cultural; como tal, está determinado por las circunstancias históricas. Desde esta perspectiva, la idea de que los derechos fundamentales protegen un ámbito de libertad y de inmunidad de los ciudadanos frente al Estado, se corresponde con la concepción de un Estado mínimo, constreñido a cumplir deberes negativos o de abstención, propios del constitucionalismo de primera generación1; y encuentra su máximo apogeo en la doctrina del siglo XIX, que concibe a los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos2, creados y reconocidos como autolimitaciones que se impone el propio Estado a favor de sus ciudadanos3.

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La evolución de la sociedad y los cambios políticos producidos por el tránsito del Estado liberal burgués al Estado social de derechos impactan, asimismo, en el ámbito jurídico. Tras la segunda guerra mundial, los ordenamientos jurídicos comienzan a incorporar, en el vértice del sistema de fuentes, numeroso y heterogéneos derechos, principios y valores4, jurídicamente garantizados por tribunales constitucionales.

Es en este contexto en el que el tribunal constitucional alemán empieza a desplegar lo que hoy se conoce como la doctrina del Drittwirkung der Grundrechte, doctrina que extiende los efectos de los derechos fundamentales a las relaciones inter privados, esto es, aquellas en las que todos los participantes son sujetos de derecho privados y, en consecuencia, detentadores de derechos fundamentales5.

En este marco, en la sentencia dictada en el año 1958 en el caso Lüth6, el tribunal constitucional alemán reconoce que los derechos

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fundamentales constitucionalmente consagrados son, antes que nada, derechos de defensa del ciudadano frente al Estado. Pero, agrega, la ley fundamental instituye también, en la sección de derechos fundamentales, un “orden objetivo de valores” que, como decisión constitucional fundamental, es válida para todas las esferas del derecho y se “irradia” sobre todo el sistema jurídico7.

El tribunal alemán, en consecuencia, reconoce la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados pero lo hace sólo en forma indirecta, esto es, como valores objetivos del ordenamiento jurídico que influyen en la interpretación del derecho privado8. Según esta teoría, corresponde prioritariamente al legislador establecer el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones privadas9. De manera subsidiaria, el efecto horizontal de los derechos fundamentales se realiza a través del juez quien resuelve el caso concreto teniendo en cuenta la influencia de los derechos fundamentales, influencia que se ejerce particularmente a través de las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados10.

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En contraposición con esta teoría, se erige la doctrina del efecto inmediato de los derechos fundamentales en las relaciones inter privados, defendida en Alemania por H. C. Nipperdey11y la Cámara Primera del Trabajo. Para esta postura, los derechos fundamentales consagrados en los textos constitucionales, configuran también un orden de valores o principios objetivos. Estos principios o valores, sin embargo, no se limitan a influir en la interpretación de las normas de derecho privado sino que son verdaderos derechos subjetivos exigibles directamente por su titular no sólo frente al Estado sino también frente a los particulares, sin que sea necesaria la intermediación de un órgano estatal. En este marco, la obligación de respetar los derechos por los particulares surge directamente de la Constitución y no puede considerarse que un derecho no exista si no existe una ley que lo regule12.

1.2. La horizontalidad de los derechos fundamentales en Argentina
1.2.1. Miles de kilómetros ¿la misma doctrina?

Fiel a su época, la Constitución Argentina, sancionada en 1853, no contenía disposición alguna que explicitara la eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares. Ello no impidió a la Corte Suprema de Justicia elaborar –cien años después de la sanción del texto constitucional y en forma simultánea al desarrollo del Drittwirkung der Grundrechte por el tribunal alemán– su propia doctrina sobre la eficacia

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directa e inmediata13de los derechos fundamentales en las relaciones inter privados14.

El punto de partida de esta construcción está configurado por el caso Kot (1958)15, caso en el que se dirimió un conflicto entre los empleados de una fábrica textil– que estaban en huelga y toman las instalaciones de la fábrica– y la empresa Samuel Kot, propietaria de las instalaciones ocupadas por los obreros16.

La sentencia afirma como verosímil que los padres fundadores, al momento de sancionar la constitución, tuvieran como finalidad inmediata la protección de los derechos esenciales del individuo frente a los excesos de las autoridades públicas. Pero, agrega, “los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los

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textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y, aun, eternos: la protección de la libertad”. Para el Alto Tribunal “nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados ‘derechos humanos’ –porque son los derechos esenciales del hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional adecuada –(…)– por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos”. Concluye, finalmente, que lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, “no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados. Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales”.17En este marco, podría pensarse que la construcción adoptada por el tribunal argentino es más intensa o tuitiva que la sustentada por el tribunal alemán; pero esta apreciación requiere ser matizada. En efecto: la idea central de esta postura es que los derechos son directamente aplicables por los jueces en las relaciones entre particulares, sin que sea necesaria la mediación de una ley. Pero esta idea, que tiene gran aceptación en la doctrina y la jurisprudencia respecto de los llamados derechos de primera generación, se diluye cuando entran en juego derechos de segunda (y posteriores) generación. La estrategia, sin embargo, no pasa por negar la eficacia de los derechos en las relaciones inter-privados sino más bien en: a) negar que los derechos de segunda generación sean efectivamente derechos18; b) rechazar que esos derechos pertenezcan primariamente

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al dominio constitucional19; o c) afirmar el carácter estrictamente programático de los mismos.20Kot, por ejemplo, puede ser configurado como un caso en el que existen dos derechos fundamentales en juego (propiedad y huelga), cuyos titulares son dos sujetos privados diferentes (los dueños de la empresa y los trabajadores); estos derechos colisionan entre sí y esta colisión debería resolverse aplicando la ponderación. Pero no es este el “diseño” que realiza la Corte Argentina en el caso Kot. El alto tribunal, por el contrario, entiende que no hay un conflicto de derechos sino un enfrentamiento entre un derecho (de propiedad) y un no-derecho (recurrir a las vías de hecho para defender lo que los trabajadores estiman como su derecho). Ahora bien, si no hay conflicto entre derechos sino sólo un derecho (el de propiedad) lesionado por el accionar ilegítimo de sujetos privados, entonces la decisión a favor...

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