La transgresión del principio de igualdad en la instrucción de la DGRN 5-10-2010 sobre el régimen registral de los nacidos mediante gestación por sustitución

AutorMaría Pilar Ferrer Vanrell
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Civil Universidad de las Islas Baleares
Páginas15-38

Page 15

I Presentación

En este breve comentario se pretende poner de manifiesto la posible trasgresión del principio de igualdad en la regulación, dada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN en adelante), de la Instrucción de 5 de octubre de 2010.

Esta instrucción permite la entrada, en el Registro civil español, de la inscripción de filiación de un nacido en el extranjero respecto de uno o unos comitentes que han contratado su gestación y el juez del país extranjero, así lo deter-mina en la Sentencia. En definitiva, permite la inscripción en el Registro civil

Page 16

de una filiación que trae causa de un contrato prohibido por la ley española, apartado primero del art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante LTRHA), que no permite la determinación de la filiación respecto de la comitente, porque el parto determina la maternidad; tan sólo queda la excepción de la determinación de la paternidad de acuerdo con del apartado tercero del citado artículo 10 LTRHA.

La cuestión que planteamos es la violación del principio de igualdad que deriva de la citada Instrucción de la DGRN, al permitir la inscripción de la filiación respecto de los comitentes de los nacidos de gestante por sustitución en el extranjero y que así conste en la Sentencia judicial, siempre que en el derecho interno del lugar donde se realizó el contrato esté legalmente admitido. Por el contrario, no se permitirá la inscripción de la maternidad de la comitente de los nacidos en territorio español ya que la norma española prescribe que la maternidad la determina el parto, siendo nulo el contrato de gestación por sustitución.

Incluso podríamos aventurar, por lo que seguidamente analizaremos, que la citada Instrucción roza la inconstitucionalidad, al contradecir los artículos
9.3 y 14 de la Constitución Española.

1. La Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010

Tras la entrada en vigor de la Instrucción podemos plantearnos la discutible vigencia del art. 10 de la LTRHA.

La paradoja se presenta al permitir, la Instrucción de la DGRN de 5 de mayo de 2010, la inscripción de la filiación de un nacido, concebido «por encargo» y renunciando la gestante a la maternidad, para que quede determinada respecto de los comitentes. Este acuerdo de voluntades para engendrar, gestar y alumbrar un ser humano para otra persona, que la legislación española declara nulo en el párrafo primero del art. 10 de la LTRHA y que prohíbe en su párrafo segundo la determinación de la maternidad de persona distinta a la que ha alumbrado, lo «subsana» la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 5 de octubre de 2010, al permitir la inscripción de la filiación respecto de los comitentes, cumpliendo los requisitos que la Instrucción regula.

Tras la citada instrucción, ¿siguen vigentes los párrafos primero y segundo del art. 10 LTRHA?

La respuesta debe ser afirmativa. El artículo 10 LTRHA sigue vigente, no sólo porque una Instrucción no pueda derogar una norma de rango superior, como es una Ley, sino porque la Instrucción de la DGRN regula un supuesto distinto al párrafo primero y segundo del artículo 10 LTRHA, aunque por sus consecuencias permita el efecto prohibido.

En la legislación española sigue siendo nulo el acuerdo de gestar, alum-brar y entregar un ser humano al comitente (párrafo primero del art. 10 LTR-

Page 17

HA) renunciando a su maternidad; como no cabe acto que contraríe la norma imperativa que prescribe que la maternidad la determina el parto (párrafo segundo del art. 10 LTRHA). Es así que cualquier acuerdo de voluntades que persiga posibilitar el fin prohibido en el párrafo segundo del artículo 10 no debería tener acceso al Registro civil.

2. La justificación de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN

La Instrucción de 2010 de la DGRN que da solución a la dificultad de acceso al Registro civil español para inscribir la filiación de los nacidos en el extranjero de «úteros o vientres de alquiler», justifica en su Preámbulo este acceso al Registro porque, siendo uno de los sujetos español, existe una decisión judicial extranjera que determina la filiación respecto de los comitentes del nacido de «madre portadora» que ha renunciado a su maternidad.

Olvida que tal efecto supone contrariar una norma imperativa de rango superior, como es el párrafo segundo del artículo 10 de la Ley de TRHA. Lo cierto es que el Ejecutivo ofreció a través de la Instrucción una vía de escape, que no permite la Ley, respecto de los contratos de «gestación para otro» en países extranjeros donde su legislación lo permite. No es, propiamente, un fraude a la Ley, aunque consiga burlar la prohibición de la ley; además de la posible inconstitucionalidad al no respetar el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE).

En el Preámbulo de la Instrucción la justificación de la regulación se apoya en la protección al menor y ofrece unos criterios para proceder a la inscripción de su filiación, en estos términos: «Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Dicha protección constituye el objetivo esencial de la presente Instrucción, contemplado desde una perspectiva global, lo que comporta, al menos, abordar tres aspectos igualmente importantes: en primer lugar, los instrumentos necesarios para que la filiación tengan acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento; en segundo lugar, la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores y; en tercer lugar, la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresa en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, así como en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999».

Page 18

La Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 ya exponía en sus Fundamentos de Derecho la necesaria protección del menor, aconsejando la inscripción de la filiación porque los menores tienen derecho «a una identidad única» que equivale a tener una filiación única para todos los países. Sin embargo tanto la Sentencia del Tribunal de Instrucción de Valencia de 15 de septiembre de 2010, como la de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011, entienden que las certificaciones extranjeras deben ser conformes a la legalidad española.

Yerra la Instrucción al equiparar a los nacidos como efecto de un «contrato de «gestación para otro» con «los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida», como dice su Preámbulo, porque no son términos equiparables. El acuerdo de voluntades de gestar y alumbrar un ser humano para otra persona, con expresa obligación de la gestante de renunciar a la determinación de su maternidad, no ha sido, ni es, ni será «una técnica de reproducción asistida»; cuestión distinta es si el sistema que se utiliza para gestar se realiza a través de las técnicas de reproducción humana asistida por facultativos realizadas en el extranjero; como se pueden realizar en España, de acuerdo con la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. En estos casos no estamos ante supuestos de gestar para otro, sino que, concurriendo circunstancias impeditivas para una gestación natural se recurre a las técnicas de reproducción asistida por facultativos. No existe en estos casos renuncia a la maternidad con entrega del nacido por quien lo ha alumbrado a los que han contratado tal gestación.

También yerra la Instrucción, cuando menos no es concreta, en los tér-minos utilizados para fundamentar la protección de los intereses de la madre gestante, al decir: «Junto a los del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres».

Fíjense que en los términos de la Instrucción antepone los derechos como mujer a los de madre, dice...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR