El principio de inmediación y el derecho al recurso en el proceso penal
| Autor | Ricardo Yánez Velasco |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Magistrado Profesor de Derecho Procesal |
| Páginas | 579-598 |
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Que sea preferible absolver al inocente que castigar al culpable es postulado apriorístico que propicia la asimetría entre partes procesales del enjuiciamiento criminal; no sólo en el curso del proceso en general, y asumiendo la naturaleza mixta de la acción procesal penal, sino particularmente en el ámbito impugnativo1. De ahí la conformación de un recurso devolutivo más favorable al éxito del recurrente condenado que al de un acusador que persiga revocar la absolución o agravar la condena. Este planteamiento viene refrendado por la normativa y jurisprudencia internacionales integradas en el Ordenamiento jurídico español2
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y, al cabo, por la jurisprudencia constitucional, tanto en su (criticada) noción de un imposible contenido esencial del derecho a recurrir ex post su configuración legal, como en la lógica de la igualdad real y efectiva que permite desigualar entre acusado y acusador3.
La inmediación directa o física junto con la indirecta por medios de reproducción técnica, válidas ambas para la fiscalización, imponen sin embargo un alcance distinto para fundamentar la sentencia de apelación. La inmediación es un falso inconveniente técnico, pues el control del fallo a quo prescinde de aquélla si no se fundamenta en pruebas de carácter personal; con éstas, no obstante, la duda sobre absolución sólo permite condenar cuando el tribunal de apelación disponga de inmediación real4. En cualquier caso, La condena del absuelto, aun con la inmediación de toda la prueba personal ya practicada ante el juez a quo, con o sin prueba adicional por vez primera llevada a cabo en sede ad quem, plantea la obvia contradicción con el art. 14.5 PIDCP5.
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La incongruencia sistémica6, donde la mayor gravedad penológica padece de menores mecanismos de corrección –deuda del proceso penal tipo ideado en 1882–, sigue en espera de reforma ordinaria pese a la nueva estructuración llevada a cabo en LO 19/03 (arts. 64 bis y 73.3.c LOPJ)7. Y ello pese a defender una casación cumplidora de las exigencias constitucionales8. Obvio ha sido el cambio de posición en el Comité de Derechos Humanos de la ONU creado merced al art. 28 PIDCP, en principio crítico con la casación española, matizando con posterioridad sus consideraciones9, si bien antes y ahora todo ello deriva de una más que evidente desnaturalización del recurso de casación penal, para algunos como forma vergonzante de apelación10.
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Al principio se estableció que con el recurso de apelación podía valorarse la prueba practicada en primera instancia sin condicionamiento alguno y sirviéndose de todo el material obrante en las actuaciones, sin obstáculos para revocar la absolución11.
Frente a ello, la tesis típica de la llamada jurisprudencia menor, que reitera la auténtica jurisprudencia penal sobre el art. 741 LECr y sus concordantes, establecía que el tribunal de apelación no podía revisar la valoración de pruebas personales, vulnerando el principio de inmediación, sustituyendo la convicción racionalmente obtenida12.
La inmediación a quo, que para la prueba testifical se ha denominado precondición valorativa13, exige el examen directo y personal de los acusados y testigos, sin el cual no puede un tribunal superior colocarse en la posición del juez de primer grado jurisdiccional. Y ello no sólo es útil para el mantenimiento de una absolución, sino también para el del fallo condenatorio.
Respecto de la valoración del medio de prueba consistente en el interrogatorio del acusado (y por extensión sus manifestaciones en el uso del derecho a la última palabra) y del testigo, es preciso anotar el voto particular de E. Ruiz Vadillo a la STC 172/97, 14-X, brote de una nueva tendencia14. En él se señala que, si se trata de pruebas testificales, no basta la motivación siempre exigible según el art.
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120.3 CE para que en apelación se valore distinto, indicando el autor que «en presencia del Juzgador y únicamente con inmediatividad y contradicción se puede obtener la convicción de culpabilidad y fundamentar la sentencia» (VP, FJ 2º). El TC siguió considerando que la efectiva inmediación y contradicción en la práctica de la prueba sólo tenía sentido, en el tribunal de apelación, respecto de nuevas pruebas propuestas y admitidas pero no practicadas por el juez a quo y que se practicasen en el segundo grado, o propuestas y admitidas directamente en este último. Pero la exigencia de inmediación ad quem acaba acogiéndose en la STC 167/02, resuelta en Pleno ex art. 13 LOTC y contextualizada en apelación contra absolución: si la apelación no se funda en nuevas pruebas, «no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1º)15. Se aludió a la necesidad de interpretar el art. 795 LECr (hoy 790) conforme a la Constitución «hasta donde su sentido literal lo permita» (FJ 9º) y se asumió la normativa y jurisprudencia europeas16, distinguiendo entre decisiones revocatorias basadas en cuestiones de Derecho, donde no importa oír al recurrente, y las cuestiones de hecho y de Derecho, y cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado. Para el segundo grupo se cita al TEDH: «la apelación no puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible», exigiendo «una nueva y total audiencia en presencia del acusado y de los demás interesados o partes adversas» (FJ 10º)17.
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Ante versiones contradictorias de acusados y/o testigos no puede el tribunal superior estimar unas u otras contra lo determinado en sede a quo sin nueva apreciación probatoria inmediada (STC 64/09, 9-III), postulando que no cabe discriminar entre el mantenimiento de un fallo condenatorio o absolutorio. La denominada tiranía de la instancia se hace visible merced a la especial ventaja de la inmediación en la práctica de pruebas de carácter personal, convirtiendo en inamovible el criterio a quo sobre el factum así obtenido18. Claro está que la duda razonable del juez plenario no requiere más explicación que su indicación, gozando así de fundamento jurídico hábil para absolver al acusado (SsTS 5-II-01, 13-II-02, núm. 2007; 29-I-2003, núm. 122), pero puede desecharse en vía de recurso por múltiples motivos, tales como pretender apoyar el fallo absolutorio en la existencia de hechos impeditivos (STS 23-IX-98, núm. 1045) u omitir datos relevantes para el cargo.
Según el TC cabe acordar de oficio vista pública de apelación por considerarla necesaria para la correcta formación de la convicción fundada (cit. STC 167/02, FJ 11º ó 4/2004, 14-I). En el supuesto que la única prueba fuese la declaración autoinculpatoria del demandante de amparo prestada ante la Policía, ratificada en instrucción pero luego rectificada en sede plenaria, impone que la Audiencia Provincial no pueda valorar por sí misma esa prueba al no haberse producido ante ella bajo los principios de contradicción e inmediación. Ahí la presencia del inculpado ante el juez ad quem tiene un sentido específicamente justificado, sin perjuicio que no exista viabilidad legal para su audiencia contradictoria en el segundo grado de jurisdicción19. En todo caso la presencia del acusado en la vista vendría razonada en
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la necesidad de valorar nuevamente su credibilidad, no de reiterar, por ejemplo, su mera negativa de los hechos incriminados20. Pero salvo las excepciones apuntadas se trataría de una praxis contra legem21. No es posible crear trámite legal inexistente para practicar prueba en vía de recurso22. Debe recordarse que el TC afirma, efectivamente, la vulneración de la inmediación y contradicción efectiva si eso no se produce, pero la correcta lectura de esa jurisprudencia pasa por no llevar a cabo determinadas modificaciones por la vía del recurso devolutivo23. En fin, para no
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caer en el quebranto del derecho fundamental, consecuencia harto distinta que imponer a los jueces ordinarios un apartamiento del imperio de la Ley que en definitiva les hace independientes.
El efecto devolutivo y el pretendido novum iudicium que se asegura comporta (vgr. la STC 167/02, contradictoriamente a las limitaciones de revisión fáctica que vino a consagrar), inducen a que el juez ad quem asuma plena jurisdicción sobre el caso objeto de recurso, no sólo en lo que refiere a la subsunción de los hechos en la norma –que nunca ha dado problemas en el ámbito de las garantías constitucionales–, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. Puede así revisar y corregir la ponderación llevada a cabo, pero siempre bajo las garantías constitucionales del art. 24.2 CE que conllevan la audiencia de los recurrentes, con independencia que éstos hayan solicitado celebrar vista oral en apelación. Frente a ello se desdibuja el postulado según el cual si una parte procesal no instó práctica de prueba en segunda instancia ni celebración de vista ante el juez ad quem, nunca podrá invocar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de inmediación, oralidad y contradicción en la etapa de apelación.
En alguna ocasión la reproducción del acta audiovisual del juicio oral a quo se ha considerado un modo subsidiario de practicar la prueba en sede ad quem, supeditada a la concurrencia de causa de justificación legalmente prevista (STC 2/10, 11-I, FJ 3 i.f.), concluyendo que tal...
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