El principio de bienestar del menor en lugar del interés superior del menor en el ámbito de la investigación biomédica: una propuesta de lege ferenda

Autor:Cristina Elías Méndez
Páginas:101-118
 
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Cristina Elías Méndez

Profesora Titular de Derecho Constitucional

Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

Sumario: 1. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO. 2. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS VECINOS 2.1. Regulación en España. 2.2. Otros ordenamientos jurídicos. 3. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL ÁMBITO MÉDICO. 4. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL ÁMBITO DE LA INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA. 4.1. Premisas. 4.2. Principales cuestiones relativas al principio del interés superior del menor en el ámbito de la investigación biomédica. 4.3. Contenido del concepto del interés superior del menor en la investigación biomédica. 4.3.1. ¿Qué tipo de investigación con menores puede ser aceptable desde el criterio de interés superior del menor? 4.3.2. ¿Quién y cómo se toma la decisión de que un menor participe en una investigación? 5. VALORACIÓN CRÍTICA DEL CONCEPTO Y PROPUESTA DE REFORMA

El principio del interés superior del menor: origen y evolución del concepto 1

El interés superior del menor es un concepto de origen jurisprudencial anglosajón. Las primeras sentencias de las que se tiene constancia que aluden a este concepto son las dictadas por Lord Mansfield, juez supremo en la Inglaterra del siglo XVIII, quien entonces de forma temprana e innovadora cuestiona el derecho paterno sobre los hijos en caso de que los padres pongan en peligro el bienestar de los niños 2.

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En la Inglaterra del siglo XVIII, el derecho paterno sobre los hijos era casi absoluto, y se asimilaba a una relación de propiedad 3. Así, constan los primeros casos en los que el tribunal deniega los derechos «naturales» del padre (frente a la reclamación de la madre en una separación matrimonial, en el que el magistrado considera que los niños, sobre todo los más pequeños, van a estar mejor con la madre; o frente a los propios menores que reclaman su emancipación porque su padre les maltrata) basándose en que ello parece «lo mejor para el menor» («best for the child»).

Las cuestiones relativas al menor empiezan entonces a entrar en el debate jurídico desde el punto de vista del interés del niño (best interest). Esta jurisprudencia pasa a Estados Unidos a principios del siglo XIX, afectando también sobre todo al Derecho de familia, y cobrando fuerza y expandiéndose en dicho ámbito.

A nivel internacional la preocupación por el menor se plasma ya en la Declaración de los Derechos del Niño de 1924, inspirada en este caso por los horrores sufridos por los niños en la Primera Guerra Mundial.

Esta convicción sobre la especial necesidad de protección de la infancia se recoge de forma decidida en los tratados internacionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial, cuando se manifiesta la toma de conciencia y la gran preocupación por los derechos humanos tras los desastres que esta segunda gran guerra trajo consigo. En este contexto de intento de positivización y fortalecimiento de los derechos se presta una especial atención a los menores no solo en los textos generales de derechos (art. 25 DUDH de 1948 4, art. 24 PIDCyP 5, art. 10 PDESC de 1966 6, entre otros), sino específicamente en la Declaración de Derechos del Niño de 1959, que recoge en su Principio II la doctrina anglosajona del «best interest» en el siguiente sentido: «Al promulgar leyes con este fin (protección y libre desarrollo del menor), la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño» 7. Vemos cómo el principio no se reduce ya solo al campo del

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Derecho de familia y a la regulación de la custodia de los menores, sino que alcanza una vocación generalista en la protección del menor. Así, este mismo texto añade en su Principio VII en relación con la educación: «El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación (…).»

Posteriormente y de forma aún más significativa encontramos de nuevo el principio en la vigente Convención de Derechos del Niño de 1989 de Naciones Unidas, texto de referencia en la protección de los menores, con carácter ya vinculante, pero con una redacción significativamente diferente. Así, su artículo 3 reza: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño», degradándolo así respecto al texto de 1959, al dejar de ser «la consideración fundamental». No obstante, la importancia del principio para la Convención se pone de relieve por su reiteración a lo largo del texto y su aplicación generalizada 8.

Es ésta también la fórmula que incorpora el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que es, como es sabido, desde la aprobación del Tratado de Lisboa, asimismo vinculante en España: 9 «En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.»

Coincidimos con otros autores 10 en considerar estos textos como fuente de un principio general de interpretación, principio que también debe marcar la actividad legislativa y la actuación de la Administración, tal y como el tenor literal expresa. En el contexto de Naciones Unidas, la interpretación del interés del menor establecida por el Comité de Derechos del Niño lo considera derecho sustantivo del niño, principio jurídico interpretativo fundamental, y norma de procedimiento, dado que debe tenerse en cuenta en cualquier proceso de toma de decisiones, lo que requiere garantías procesales 11. En todo caso, como enseguida veremos, la característica fundamental del principio es su carácter abierto y dinámico, que debe aplicarse al caso concreto.

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El principio del interés del niño persigue sin duda un propósito protector, que se justifica por la especial vulnerabilidad del menor de 18 años, en razón de su limitada capacidad física y psíquica que, en condiciones normales, se encuentra en constante proceso de desarrollo. Dicho principio no es solo un mandato legal de carácter vinculante, sino que es también un principio ético que obliga a analizar todo lo referente al menor conforme a su interés superior, vinculando al agente que aplica una norma a considerar el interés del menor. Este alcance interpretativo vincula a los tribunales, por supuesto, pero también a la administración y a los agentes privados.

Cotidianamente son los progenitores o tutores los responsables de la aplicación del principio y de velar por que éste se cumpla en las relaciones del menor con los poderes públicos. Si resulta necesario y según el supuesto que corresponda, serán las autoridades tutelares, jueces y poder legislativo los competentes para su aplicación. Concurre además la obligación del Estado de responder internacionalmente de la observación del principio 12.

El principio de interés del menor se caracteriza, pues, por ser un principio esencial, interdependiente, exclusivo del niño, armonizador y dinámico, aunque no es un concepto exento de dificultades en su aplicación en la medida en que se trata de un concepto jurídicamente indeterminado, de muy difícil definición concreta única y útil. No existe ni es compatible con el mismo una definición cerrada del principio, ni contamos con criterios aplicables con carácter general para determinarlo, pues ni los textos internacionales ni los nacionales los establecen de forma taxativa.

Algunos criterios orientativos son, por ejemplo, los establecidos en el contexto de Naciones Unidas por el Comité de Derechos del Niño de 2013, que cita como elementos que deben tenerse en cuenta para evaluar el interés superior del menor su opinión; su identidad; la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones; el cuidado, protección y seguridad del niño; su situación de vulnerabilidad; el derecho del niño a la salud, y a la educación. Señala Torrecuadrada que no es pues tan relevante el «concepto en sí mismo como la finalidad que persigue (protectora) y los criterios que han de guiar al órgano encargado de su aplicación» 13.

El carácter indeterminado del principio acarrea consecuencias tanto de sino positivo como negativo, como es el dinamismo del concepto, que permite y obliga a su adaptabilidad y aplicabilidad a diferentes situaciones.

No obstante, se ha venido alertando de los riesgos que esta peculiaridad comporta, pues cabe decidir sobre la base de principios justificados, pero también es

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posible caer en la tentación de decidir a partir de intereses o motivaciones ajenas al bienestar del niño, teniendo en cuenta las propias convicciones (morales, éticas o religiosas) 14. No obstante, el margen de discrecionalidad redunda en...

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