Principales aspectos de la reforma del régimen de las instituciones de inversión colectiva
| Autor | Salvador Ruiz Bachs |
| Cargo | Abogado del Departamento de Derecho Mercantil de Uría & Menéndez |
| Páginas | 31-44 |
1. Introducción
El pasado 5 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, la «Ley 35/2003» o la «Nueva Ley»). La Ley 35/2003 tiene prevista su entrada en vigor el próximo 5 de febrero y supondrá una reforma sustancial del régimen jurídico aplicable a las Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, «IIC»), las Sociedades Gestoras de IIC (en adelante, «Sociedades Gestoras») y sus depositarios, actualmente regulado por la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva y su normativa de desarrollo, principalmente, el Real Decreto 1393/1990, de 2 de noviembre.
La finalidad de este artículo es destacar las principales innovaciones que se introducen por esta reforma en el régimen de la gestión colectiva. Resulta, sin embargo, necesario hacer la advertencia que el reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003 no ha sido aprobado a la fecha de elaboración de este análisis. La falta de publicación de esta norma tiene bastante importancia, porque las constantes remisiones de la Ley 35/2003 al desarrollo reglamentario en cuestiones cruciales para el régimen de las IIC, Sociedades Gestoras y depositarios hacen de éste una pieza fundamental para dilucidar el alcance y trascendencia de la reforma. En cualquier caso, aunque queden muchas cuestiones aún por despejar, lo cierto es que el análisis de la Ley 35/2003 sigue siendo de gran interés, porque permite hacerse una idea de conjunto del nuevo marco jurídico y de las principales innovaciones y líneas maestras de esta reforma, con independencia de que se deberá esperar al desarrollo reglamentario para completar la descripción del nuevo régimen jurídico de la gestión colectiva en España.
2. Antecedentes y líneas maestras
La actual reforma ha venido exigida principalmente por la necesidad de transponer a nuestro ordenamiento las Directivas 2001/107/CE (en adelante, «Directiva 2001/107»)1 y 2001/108/CE (en adelante, «Directiva 2001/108»)2 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de enero de 2002, que han modificado de forma esencial la regulación comunitaria aplicable a las IIC, contenida en la Directiva 85/611/CEE del Consejo, por la que se coordinaron las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios (OICVM) (la «Directiva OICVM»).
La Directiva OICVM tiene como objetivo principal establecer un marco comunitario común para unos determinados tipos de IIC y para sus Sociedades Gestoras y depositarios. Este marco comunitario común faculta además a aquellas IIC que cumplen los requisitos de dichas Directivas (las denominadas OICVM o, en terminología anglosajona, UCITS) a comercializar sus acciones y participaciones en otros Estados de la Unión Europea sin necesidad de obtener una previa autorización del Estado miembro en el que deseen comercializarse. Estas dos Directivas han introducido cambios sustanciales en este régimen común de las OICVM y de sus Sociedades Gestoras. La primera de estas Directivas (la Directiva 2001/107), por un lado, ha impuesto en el ámbito comunitario la obligación de publicación del folleto simplificado que pasará a convertirse en el documento básico de comercialización de las IIC en toda la Unión Europea y, por otro, ha ampliado las actividades que pueden ejercer las Sociedades Gestoras de OICVM, armonizando sus requisitos y condiciones de ejercicio de actividad y abriendo las puertas a las Sociedades Gestoras de la prestación transfronteriza de sus servicios en otros Estados miembros mediante el régimen conocido comúnmente como pasaporte comunitario. Por su parte, la segunda Directiva (la Directiva 2001/108) ha flexibilizado las normas de inversión de los OICVM para permitirles invertir en nuevos activos e instrumentos financieros.
Lo cierto es que las disposiciones nacionales que transponen dichas Directivas tenían que ser de aplicación, disposiciones transitorias aparte, a partir del 13 de febrero de 2004. Este hecho tiene como consecuencia, entre otras, que, a partir del 13 de febrero, las OICVM y Sociedades Gestoras que cumplan con su normativa nacional de transposición de estas Directivas y que, como consecuencia de ello, tengan la mayor libertad de actuación que éstas les conceden, podrán acceder al mercado español de forma sencilla para competir con los productos y servicios de gestión colectiva de las entidades de nuestro país. Tal razón y el hecho de la importancia de esta industria en España3 justifican sobradamente la necesidad y urgencia de la reforma.
No obstante, resulta importante aclarar que las Directivas no agotan totalmente, ni así lo pretenden, la capacidad legislativa de los Estados miembros en este campo. La Directiva OICVM no sólo no regula todos los aspectos relativos a las IIC permitiendo a los Estados miembros aplicar a las OICVM domiciliados en su territorio disposiciones más rigurosas que las de la Directiva (siempre que sean de aplicación general y no se opongan a la Directiva), sino que, además, asume que los Estados miembros pueden autorizar y autorizarán la creación de IIC que no estén sometidas a la Directiva OICVM y se comercialicen principalmente en el Estado de su constitución.
Aprovechando estas posibilidades y en gran medida como respuesta a las razonadas y repetidas demandas recibidas desde la patronal del sector INVERCO, la reforma no se agota en la mera transposición de las Directivas. Su propósito es más ambicioso pues, según su propia exposición de motivos, desde un punto de vista formal, se inspira no sólo en la necesidad de transponer las citadas Directivas, sino también en la voluntad de instituir de forma clara, ordenada y completa en sede legal los aspectos sustantivos del régimen jurídico de las IIC y además, desde un punto de vista material, trata de establecer un régimen jurídico que satisfaga las necesidades del sector de inversión colectiva. Para cumplir este último objetivo, la Ley 35/2003 pretende adaptarse a la nueva realidad de la gestión colectiva basándose en tres principios básicos: la liberalización de la política de inversión, el reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos y el perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa. Aunque las principales innovaciones que introduce la Ley 35/2003 son precisamente las que tienen su fundamento en la transposición de las Directivas Comunitarias citadas (es decir, las atinentes a la flexibilización de las normas de inversión de las IIC y la modificación de la regulación de las Sociedades Gestoras y de su prestación transfronteriza de servicios)4, la verdad es que la Ley 35/2003, con buen criterio, llega más allá de lo estrictamente exigido en estas materias por las Directivas y además introduce otras interesantes novedades, que no tienen su origen en las disposiciones de las Directivas, y que se refieren principalmente a la protección del inversor, al régimen de supervisión y a la forma jurídica y condiciones de funcionamiento de las IIC.
En cualquier caso, el objeto de esta exposición no será realizar un análisis exhaustivo de todas las modificaciones introducidas, porque esto nos llevaría probablemente a extendernos más allá de lo razonable en un artículo de estas características, sino únicamente resaltar las principales innovaciones de la Ley 35/2003. A los efectos de permitir una mayor claridad en la exposición, este análisis se divide en tres grandes apartados correspondientes, el primero, a las principales novedades que afectan a las IIC, el segundo, a aquellas que afectan a las Sociedades Gestoras, y el tercero, a las relativas a las normas de protección de los inversores y de conducta y al régimen de intervención, supervisión y sanción administrativa.
3. Las modificaciones del régimen de las IIC
3.1. La supresión de las tipologías cerradas
Quizá la principal modificación del régimen de la gestión colectiva es precisamente la desaparición de la tipología de IIC y la flexibilización de sus políticas e instrumentos de inversión. La normativa todavía en vigor nos tenía acostumbrados a la existencia de una profusa tipología cerrada de IIC (por ejemplo, FIM, FIMF, FIME, FIMP, FIMS, FIAMM) con normas legales comunes y muy estrictas para cada tipo respecto de las políticas e instrumentos de inversión. La justificación de este sistema, se decía, era el principio de defensa del inversor. Se razonaba que estos tipos cerrados facilitaban la identificación por parte del inversor del tipo de IIC en la que se pretendía invertir. Un inversor sabía, por ejemplo, que un FIM de renta variable invertía casi exclusivamente en acciones admitidas a negociación en Bolsa mientras que un FIMF invertía mayoritariamente en ciertos tipos de IIC. Este modelo, aunque efectivamente permite identificar los tipos de IIC y facilita en términos generales su supervisión (porque todas ellas están sometidas a muy similares reglas y límites legales) tiende a fomentar la rigidez y la falta de innovación en el mercado al imponer al legislador o al regulador la tarea de creación de nuevos tipos de IIC y al reducir las posibilidades de combinación de distintos instrumentos en una misma IIC (porque cada tipo se caracteriza precisamente por especializarse en ciertos instrumentos). Finalmente, la utilización del establecimiento y control de ciertas normas y restricciones sobre inversión y activos aptos como principal herramienta de supervisión suelen tentar al regulador a establecer normas y condiciones estrictas que aseguren la solvencia y el control de los riesgos en las IIC aún a cambio de sacrificar la posibilidad de diseñar productos que satisfagan al inversor más profesional y exigente en términos de rentabilidad5.
En cualquier caso, la Directiva 2001/108 hacía prácticamente imposible mantener ese modelo. La inversión en activos e instrumentos financieros se flexibiliza de tal manera por la Directiva que hubiera...
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