Los primeros antecedentes

AutorFernando Molina Fernández
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid

Aunque es frecuente remontar el estudio histórico de la antijuridicidad a la polémica entre Merkel y Jhering -en sendos escritos de 1867, negando y afirmando respectivamente la posibilidad de concebir un injusto objetivo independiente de la culpabilidad-[1], ello no significa que antes de esta fecha no existieran referencias, en algún caso muy remarcables, a esta cuestión. Por lo pronto, de los propios escritos de Merkel y Jhering se desprende que la polémica venía desarrollándose al menos desde la publicación de la Filosofía del Derecho de Hegel bajo la forma de una debatida distinción entre el injusto civil, objetivamente concebible, y el injusto criminal, anclado en la culpabilidad. Pero, al margen de que el debate sobre la posibilidad de concebir una contrariedad a derecho no culpable, tal y como Merkel y Jhering la presentaron, sea efectivamente el punto de arranque histórico de la moderna teoría del delito, lo cierto es que el desarrollo del concepto de antijuridicidad y del sistema del delito en su conjunto, se insertan en un contexto mucho más amplio, con antecedentes históricos más remotos y con fuentes de diversa procedencia, en el que se mezclan cuestiones directamente penales con otras procesales y filosófico-morales que confluyen en la progresiva elaboración de categorías generales que más tarde permiten, mediante integración, la construcción de un sistema general de la responsabilidad penal como el que hoy tenemos. En este largo desarrollo histórico las cuestiones que hoy comúnmente se tratan en el escalón sistemático de la antijuridicidad estaban presentes en la mente de los juristas prácticamente desde el inicio de las primera elaboraciones generales sobre el delito. Ello no es extraño si se piensa que la antijuridicidad, junto con la culpabilidad, son conceptos acuñados para expresar de manera científica lo que es el núcleo del hecho delictivo.

  1. LA INCIPIENTE ELABORACIÓN DE 'PARTES GENERALES' EN LA ÉPOCA DEL HUMANISMO

    Desde una perspectiva metodológica, nuestro actual sistema del delito es heredero del progresivo desarrollo en la época del humanismo del método sintético-sistemático propio del mos gallicus, que propició la integración del examen de aspectos parciales de la responsabilidad penal, como el dolo, la culpa, el concepto de tentativa (conatus) o la participación (mandatum, auxilium, etc.), en sistemas organizados de explicación del delito, que serían el germen de las actuales partes generales[2].

    La progresiva utilización del método sintético, o nuevo método, por oposición al antiguo método casuístico del mos italicus, que había dominado el pensamiento jurídico en Europa en los siglos XIV y XV[3], dio pronto importantes frutos en la caracterización de los elementos del delito. Ya las definiciones de delito de Deciano -'Delictum est factum hominis, vel dictum aut scriptum, dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla iusta causa excusari potest'[4]- y de Theodoricus -'Delictum in genere ita definiri potest, qod sit factum, juri contrarium, a voluntate hominis proveniens, quo ob propium commodum, iram ac libidinem explendam alium publice privatimque offendit, seque per hoc ad poenam laeso obligat'[5]- contienen, al menos formalmente, los elementos que actualmente componen las definiciones analíticas del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

  2. EL CONCEPTO DE CORPUS DELICTI EN EL PROCEDIMIENTO INQUISITORIAL

    Desde una perspectiva material, una contribución histórica a la elaboración del sistema del delito, y en alguna manera un precedente de algunas cuestiones implicadas en el juicio de antijuridicidad, puede encontrarse en las antiguas distinciones del procedimiento inquisitorial en el medievo. De las dos partes del proceso inquisitorial, la primera -inquisición general- tenía como finalidad determinar si se había cometido un hecho delictivo (lo que inicialmente se denominó 'constare de delicto' y posteriormente 'constat de corpore delicti' o simplemente 'corpus delicti'[6]), y la segunda -inquisición especial- estaba dirigida a determinar si la persona contra la que se dirigía el proceso había cometido el delito previamente acreditado (lo que en ocasiones se denominaba 'certitudo auctoris delicti')[7]. A primera vista esta distinción, netamente procesal, no parece guardar relación alguna con la posterior diferenciación entre antijuridicidad y culpabilidad. Su único punto común es que en ambas clasificaciones se opera sobre una cierta distinción entre aspectos objetivos y subjetivos; pero el objeto examinado no es el mismo: en la clasificación procesal los términos objetivo/subjetivo se refieren a la distinción entre la prueba de un delito (en principio con todos sus elementos integrantes) y la prueba de que un sujeto concreto es su autor[8], mientras que la distinción sistemático-penal se centra sólo en el primer aspecto -el análisis del delito-, y no desde la perspectiva de su acreditación real sino desde la delimitación teórica de sus elementos integrantes, tanto objetivos como subjetivos, y le es por completo indiferente el segundo aspecto -si el autor del delito es éste o aquél sujeto-, de interés exclusivamente procesal. Sin embargo, es incuestionable que, desde una perspectiva histórica, el actual concepto de tipo (perteneciente al juicio global de antijuridicidad) es heredero del de corpus delicti[9]. Esta evolución sólo puede entenderse como el fruto de un doble proceso simultáneo de 'sustantivación' y 'objetivación' del corpus delicti.

    En cuanto a lo primero, el concepto de corpus delicti fue progresivamente perdiendo significado procesal y adquiriendo contenido sustantivo penal, hasta alcanzar su definitivo protagonismo sistemático en las obras de Feuerbach, Stübel, Luden y, por fin, Beling[10]. Las razones que explican esta evolución son múltiples, y algunas están relacionadas con el proceso paralelo de objetivación del concepto, pero en la base de todas ellas se encuentra la estrecha vinculación entre el derecho procesal penal y el derecho penal sustantivo. La constatación procesal de que se ha cometido un delito, propia de la inquisición general, no puede llevarse a cabo si no se conocen previamente los elementos que definen a un hecho como delito. La escasa preocupación inicial de los juristas por la elaboración de categorías generales en derecho penal fue dando paso, bajo la influencia del humanismo, a un creciente interés por establecer los elementos que acreditan el carácter delictivo del hecho, y a la hora de dar una denominación al conjunto de dichos elementos nada más natural que acudir a la asentada categoría procesal del corpus delicti, que se convirtió en 'Thatbestand'[11]. El mismo término que procesalmente aludía a la prueba de que el delito se había cometido, habría de servir en Derecho penal para reunir los caracteres de la figura delictiva.

    Ahora bien, este proceso de acercamiento del corpus delicti al Derecho penal material no explica aún su conexión con el concepto actual de tipo de injusto. Siguiendo la terminología moderna, si el tipo ha de reunir todos los elementos que permiten encuadrar a un hecho en una figura delictiva, el término más apropiado para ello no sería el de tipo de injusto, sino más bien el de tipo de delito, que reúne las características de la antijuridicidad y culpabilidad del hecho[12]. Precisamente Luden dedica su tantas veces citada obra a demostrar que éste concepto general es el adecuado y, además, el que en buena medida se corresponde con la extensión tácita del corpus delicti en la inquisición general. Sea o no ello así, lo cierto es que ni el concepto de corpus delicti se definió en dichos términos (por más que tenga razón Luden al mostrar las incoherencias de los autores), ni el concepto de tipo que finalmente se asentó en la doctrina penal fue el tipo general de Luden. Si el concepto de corpus delicti guarda una relación con el actual concepto de tipo, y a través de él con la antijuridicidad, es porque, junto al acercamiento al derecho penal material, se produjo un proceso paralelo de objetivación en el que la inquisición general se interpretó no como la prueba del delito sin más, sino como la prueba de sus elementos externos, separable de la responsabilidad del concreto autor que se examinaría en la inquisición especial. Y es precisamente este concepto objetivo del corpus delicti el que de alguna manera se traslada al concepto de tipo en los orígenes de la moderna teoría del delito.

    El interés de la referencia histórica al corpus delicti reside en el hecho de que las dificultades para mantener un concepto de tipo puramente objetivo, al estilo de Beling, que propiciaron su creciente subjetivación se habían manifestado ya de forma muy clara en la pretendida distinción entre inquisición general (corpus delicti) y especial (certitudo auctoris delicti). Algunos de los rasgos históricos de la evolución procesal del corpus delicti tienen interés porque sirven para poner de relieve ciertas dificultades propias del concepto de antijuridicidad que, aun de manera embrionaria, ya estaban presentes en los orígenes procesales del tipo.

    El punto que me interesa especialmente destacar es la reiterada dificultad para distinguir entre los aspectos objetivo-externos y los subjetivo-internos del hecho delictivo, puesta de relieve tanto en la distinción procesal de inquisición general y especial como en la penal de antijuridicidad y culpabilidad. Una distinción entre prueba del delito y prueba de la autoría del delito como la que caracteriza el proceso inquisitorial sólo es posible si se dan cumulativamente dos presupuestos: en primer lugar, desde una perspectiva puramente procesal, si el delito puede probarse siempre atendiendo sólo a sus elementos externos; en segundo lugar, desde una perspectiva de Derecho penal material (que como tal también afecta al proceso), si los elementos que definen a un hecho como prohibido son siempre externos y ajenos a la propia persona del autor. Ninguno de...

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