Comunicación previa e inactividad administrativa: acceso a la justicia de terceros afectados por actividades con incidencia ambiental en el ámbito local

Autor:Marta García Pérez
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidade da Coruña
Páginas:193-225
 
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I Planteamiento

En otros lugares de esta obra colectiva se ha analizado el cambio operado en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia de la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante Directiva de Servicios). Con la aspiración de «favorecer un mercado competitivo de servicios (…) que obligue a los Estados miembros a suprimir barreras para la circulación transfronteriza de servicios y que, al mismo tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e información»–, se procede, por un lado, a «eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios» y, por otro lado, a «garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales» (considerando 5).

Entre las medidas más destacadas, se encuentra la restricción de los procedimientos autorizatorios a «aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori» (considerando 54). Cuando la autorización resulte necesaria, la Directiva establece como regla general el silencio positivo al disponer que «en ausencia de un régimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la autorización ha sido concedida» (art. 13). Y condiciona cualquier regla excepcional a la concurrencia de «razones imperiosas de interés general», noción que en su día perfiló el Tribunal de Justicia de las Comuni-

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dades europeas y que recoge el preámbulo de la propia Directiva (considerandos 39 y 43508).

La transposición de la Directiva de Servicios al Derecho español se produce mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de carácter básico. En su capítulo II, bajo el título «Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios», regula los «procedimientos de autorización», recogiendo los cambios señalados: por una parte, relega el sistema tradicional de intervención administrativa previa a un segundo plano y establece como regla general un sistema de intervención administrativa a posteriori, con la incorporación de las técnicas de declaración responsable y comunicación (arts. 2.9 y 7.2 y 7.3); y, por otra parte, establece la obligación de garantizar la aplicación general del silencio positivo y que los supuestos de silencio negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general (art. 6).

Pocos días después se aprueba la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009. Más allá de lo que parece reflejar su denominación, la Ley 25/2009 no se para en la adaptación a la Ley 17/2009, sino que, como justifica en su Exposición de Motivos, «extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva», con el ánimo de lograr un impulso de la actividad económica. Dentro de las medidas horizontales de su título I, se introducen expresamente las figuras de la declaración responsable y la comunicación previa y se generaliza el uso del silencio administrativo positivo. A tal fin, se modifica la Ley 30/92, de 26 de diciembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, introduciendo dos nuevos artículos –39 bis y 71 bis– y modificando el artículo 43.

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible introduce a través de su artículo 41 dos nuevos preceptos en la LBRL –artículos 84 bis y ter– para incluir expresamente entre los modos de intervención las técnicas de la declaración responsable y la comunicación previa.

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Recientemente, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, elimina las autorizaciones o licencias municipales previas para determinadas actividades comerciales minoristas y la prestación de determinados servicios previstos en su anexo, siempre que se realicen a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados (artículo 3). Las licencias son sustituidas por declaraciones responsables o comunicaciones previas relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente (art. 4).

En el ámbito autonómico, el impacto de la Directiva de Servicios ha venido a profundizar en el desarrollo de una técnica de intervención –la comunicación previa– ya ensayada509. Con las limitaciones derivadas de la consideración del medio ambiente como «razón imperiosa de interés general» –que permite mantener en este ámbito regímenes autorizatorios–, la comunicación previa y, en menor medida, la declaración responsable están presentes en la normativa autonómica como técnicas de intervención sobre actividades de escasa incidencia ambiental, con regulaciones bastante diferentes510.

El estudio de la declaración responsable y la comunicación previa ya ha sido realizado en otro lugar de esta obra. No debemos, pues, insistir en ello, porque nos distraería de nuestro principal objetivo, más próximo a la vertiente procesal que sustantiva, aunque con inevitables interferencias. Basta con afirmar que la declaración responsable y la comunicación previa son actos jurídicos de carácter privado, desarrollados bajo la responsabilidad de su emisor, que habilitan para el ejercicio material de un derecho o actividad, sin necesidad de una auto-rización administrativa previa.

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Las bonanzas del régimen de declaración responsable y comunicación previa no deben hacer perder de vista riesgos e inconvenientes que no han pasado desapercibidos. Desde luego, la pérdida de seguridad jurídica de los titulares de las actividades sometidas a comunicación y declaración responsable es uno de ellos, porque el desarrollo de su actividad, aunque aligerado de cargas burocráticas, deja de tener el respaldo documental que confería el título habilitante otorgado por la Administración con anterioridad a su ejercicio511; con relación al interés general, se cuestiona por la doctrina la disminución de la transparencia y de la participación pública y la reducción del nivel de protección ambiental512; final-mente, respecto a los terceros sufridores de las actividades, veremos que las técnicas de la declaración responsable y la comunicación previa han supuesto un verdadero obstáculo al ejercicio de sus derechos de defensa.

La intervención ex post, a través del ejercicio de «las potestades administrativas de comprobación, inspección, sanción, y en general de control» (art. 5 de la Ley 12/2012)513, se perfila como el método idóneo para contrarrestar los efectos perniciosos que pudieran derivarse del modelo de intervención liberalizador, en el que cobrarán notable protagonismo las entidades locales, al amparo de la habilitación que les confiere la Ley 12/2012 para regular el procedimiento de comprobación posterior de los elementos y circunstancias puestas de manifiesto por el interesado a través de la declaración responsable o de la comunicación previa (art. 5).

En medio de este panorama normativo, pretendemos abordar en este capítulo consideraciones de tipo procedimental y procesal. Trataremos de resolver algunas cuestiones inacabadas, quizá por la fuerza que en el ordenamiento jurídico administrativo ha tenido el acto administrativo como modo tradicional de actuación administrativa y el peso histórico de la ficción del silencio administrativo, tan útil cuando la Administración incumple su obligación de resolver pero tan insatisfactorio cuando las obligaciones de la Administración se concretan en la exigencia de una actividad material que no tiene por qué culminar con el dictado de un acto administrativo.

El análisis se realizará desde la perspectiva del tercero que ha resultado afectado por la realización de una actividad con incidencia ambiental sujeta a declaración responsable o comunicación previa. A los solos efectos expositivos, podemos considerar algunas situaciones fácilmente imaginables que nos permitirán abordar diferentes problemas y alcanzar posibles fórmulas de resolución del conflicto.

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  1. Una primera posibilidad nos enfrentaría a una persona que desarrolla una actividad sujeta a comunicación previa –que previamente ha realizado–, y un tercero, al que el ejercicio del derecho o el desarrollo de la actividad le causa un perjuicio y decide presentar una denuncia. La Administración puede mostrar dos actitudes: ejercitar las potestades de...

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