El poder preventiu: tutela privada, un repte per al Notariat

Autor:Josep M. Valls Xufré
Cargo:Notari de Barcelona
Páginas:38-54
 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 38

I Un nou plantejament tutelar

Josep Pla creia molt en el Notariat i en la seva proximitat a la realitat social. És cèlebre aquella conversa entre un Notari i un pagès. Quan el Notari reconeix que els de la seva professió saben tantes coses de les persones com els confessors, el pagès li contesta que «els notaris n’han de saber moltes més, perquè a vostès els hem de dir la veritat...». 1

Ara que es parla tant de traspassar una part de la jurisdicció voluntària al Notariat, és el moment de demostrar a la societat que la nostra vocació de servei és més ferma que mai i que sabrem utilitzar les eines que se’ns lliurin de forma eficaç. La societat civil pot confiar, com fins ara, que desenvoluparem totes les tasques amb la professionalitat i la fidelitat que són les divises del nostre cos.

Però abans que s’aprovi una Llei General de Seguretat Preventiva, o bé una

Page 39

llei en què el Notariat assumeixi una part de la jurisdicció voluntària actual, el legislador ens posa a prova mitjançant els poders preventius.

El llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, en l’article 222-2, regula el poder en previsió de pèrdua sobrevinguda de capacitat dient que: «No cal posar en tutela les persones majors d’edat que, per causa d’una malaltia o deficiència persistent de caràcter físic o psíquic, no es poden governar per si mateixes, si a aquest efecte han nomenat un apoderat en escriptura pública perquè tingui cura de llurs interessos».

Continua dient el precepte: «El poderdant pot ordenar que el poder produeixi efectes des de l’atorgament, o bé establir les circumstàncies que han de determinar l’inici de l’eficàcia del poder. En el primer cas, la pèrdua sobrevinguda de capacitat del poderdant no comporta l’extinció del poder. El poderdant també pot fixar les mesures de control i les causes per les quals s’extingeix el poder».

I acaba dient en el tercer paràgraf: «Si en interès de la persona protegida s’arriba a constituir la tutela, l’autoritat judicial, en aquell moment o amb posterioritat, a instància del tutor, pot acordar l’extinció del poder».

Aquest precepte se situa en la línia dels ordenaments jurídics més actuals, que donen preferència a l’autonomia de la voluntat i que ofereixen la possibilitat de suplir amb solucions familiars la intervenció judicial per constituir la tutela a les persones que perden la capacitat. També s’ha tingut en compte la realitat social, segons la qual, en la majoria dels casos, la incapacitació només se sollicita per resoldre problemes concrets, com ara la venda o el lloguer d’un pis per fer front a les despeses de manteniment de la persona incapaç.

Cal destacar la situació del precepte citat dins el llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, en concret, les disposicions generals del capítol II, dedicat a la tutela.

D’entrada, avancem que això dóna al poder en previsió de pèrdua sobrevinguda de capacitat un caire d’institució quasitutelar, o tutela privada, que, tal com veurem al llarg de l’exposició, modifica el caràcter purament contractual del mandat, base de la representació atorgada mitjançant el poder.

A la tradicional representació del tutor (legal), s’hi afegeix una altra possibilitat, que és la representació de l’apoderat preventiu (voluntària), per configurar un sistema d’institucions de protecció de la persona més complet i també més d’acord amb la realitat social actual

O, si volem, podem dir-ho de forma més global: s’introdueix el poder preventiu dins la regulació de la tutela no perquè es consideri que és un supòsit de representació legal, o tutelar, sinó perquè a la tradicional representació del tutor (legal), s’hi afegeix una altra possibilitat, que és la representació de l’apoderat preventiu (voluntària), per configurar un sistema d’institucions de protecció de la persona més complet i també més d’acord amb la realitat social actual.

Aquesta postura és la que preval tant en l’àmbit internacional com en les lleis més avançades que recull la Convenció sobre els Drets de les Persones amb Discapacitat de les Nacions Unides (Nova York, 13 de desembre de 2006), la qual proclama el principi de l’autonomia personal, que considera la incapacitació com una mesura extraordinària, i reconeix la importància que per a les persones amb discapacitat tenen l’autonomia i la independència individuals, inclosa la llibertat de prendre decisions pròpies. L’article 12, apartat quart, disposa que els estats part asseguraran que en totes les mesures relatives a l’exercici de la capacitat jurídica es proporcionaran salvaguardes adequades i efectives per impedir els abusos, de conformitat amb el Dret internacional en matèria de drets humans.

Com explica Sergio Nasarre 2 en comentar les novetats del llibre segon del Codi civil de Catalunya, en els treballs preparatoris es va prendre en consideració la possible supressió de la incapacitació de la persona pel seu deficient funcionament en la realitat sociojurídica, tal com ha passat en països tan pròxims i d’ordenaments tan prestigiosos com Alemanya, on s’han substituït la tutela i la curatela per institucions més flexibles i adaptades al món actual, com són ara la figura de l’assistència -novetat també de la Llei catalana 25/2010, en l’ordenament jurídic

Page 40

espanyol- i la del poder preventiu, objecte de la present exposició.

El poder en previsió de pèrdua de la capacitat és una prova de foc per al Notariat, i hem de donar el do de pit. El legislador sap que estem en contacte directe amb la realitat, que podem apropar-nos més que ningú al cas concret i aconsellar segons les circumstàncies. Hi haurà casos en què el poder preventiu s’imposarà de forma molt clara perquè les premisses seran molt simples. Per exemple, en cas que el poderdant tingui un pis i vulgui facultar els seus fills perquè en disposin, si arriba a incapacitar-se, per poder fer front a les despeses del mateix discapacitat, no sent necessari recórrer a un procés d’incapacitació judicial.

En altres casos, el Notari haurà de denegar la seva intervenció o desaconsellarla a falta de garanties afegides, si veu que el poder preventiu es pot arribar a convertir en una arma d’espoliació en mans de persones sense escrúpols. Seria el cas d’una persona sense familiars que apoderés un empleat del servei domèstic pel sol fet que en el moment actual té molta cura del poderdant.

Entre un extrem i l’altre, hi haurà una infinitat de supòsits que el Notari haurà d’esbrinar per arribar a la realitat actual i poder preveure el futur. La llibertat que el legislador ha donat al poderdant és una llibertat basada en la necessitat que el poder preventiu s’atorgui en escriptura pública i que, per tant, l’autoritzi un funcionari de la categoria professional i personal del Notari. 3

II L’article 1732 cc (llei 41/2003)

El cert és que, quan s’atorga el poder, el Notari vetlla per la plena capacitat d’obrar del poderdant, però després, lògicament, en augmentar l’edat, tal capacitat va disminuint. I en disminuir aquesta capacitat, disminueix també la possibilitat que té el poderdant de controlar l’activitat de l’apoderat, d’exigir-li una rendició de comptes i, en definitiva, de revocar-lo.

I és que el poder és un acte unilateral, però es fonamenta en el contracte bilateral del mandat. Com diu León Alonso, en la regulació del mandat, els ordenaments jurídics moderns han tingut, des d’un principi, com a pressupòsit essen-cial per a la perdurabilitat del mandat, l’anomenada perseverantia consensus.

4 Víctor Garrido de Palma hi afegeix que el mandat és el prototipus de contracte de gestió de caràcter bilateral, però durant la seva execució una de las parts pot esdevenir incapaç, i -valgui la redundància- incapaç per fer front als abusos de l’apoderat mitjançant la seva principal arma, que és la revocació i l’acció d’exigir responsabilitats. 5

Per això, en l’àmbit estatal, fins a la reforma del Codi civil comú per la Llei de Protecció Patrimonial de les Persones amb Discapacitat (Llei 41/2003, de 18 de novembre), la incapacitat del poderdant provocava inexorablement l’extinció del poder. Així havia estat sempre, malgrat les diferents redaccions de l’article 1732 des de la publicació del Codi civil comú. La redacció actual, en virtut de l’esmentada reforma, reconeix que en el mateix mandat «se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o, posteriormente, a instancia del tutor».

Aquest precepte reconeixia i regu-lava una realitat ancestral, i és que el típic poder general atorgat per persones d’una certa edat, en la major part dels casos, obeeix a la voluntat dels particulars d’evitar la intervenció judicial i tot el que suposa una incapacitació judicial, quant a temps, despeses, obligacions posteriors, etc.

La reforma...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA