Prevención y reparación, las dos caras del derecho de daños

Autor:Eugenio Llamas Pombo
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Salamanca
Páginas:445-478
RESUMEN

I. Planteamiento.- II. Tesis: la prevención-evitación del daño, misión irrenunciable del Derecho civil.- III. Antítesis: la discutida (y difícilmente sostenible) función preventiva de la responsabilidad civil: 1. La pretendida multifuncionalidad de la responsabilidad civil. 2. Discusión.IV. Síntesis: tutela civil inhibitoria y... (ver resumen completo)

 
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I Planteamiento

El presente trabajo constituye, en realidad, una segunda versión del que, bajo el título "La tutela inhibitoria del daño (la otra cara del Derecho de daños)", redacté como contribución al Libro Homenaje dedicado al Prof.Dr. Luis Díez-Picazo. El punto de partida y la tesis que mantengo es la misma, aunque introduzco algunos cambios y adiciones significativos e, incluso, rectificaciones, unas veces fruto de la reflexión y otras propiciadas por los cambios legislativos, la más reciente experiencia jurisprudencial, y la última bibliografía sobre la materia, que ha sido particularmente abundante. Lo que demuestra el indudable interés que despierta el tema.

La hipótesis de arranque, o sea, la explicación razonable que se admite provisionalmente como punto de partida de toda investigación, puede resumirse en el siguiente razonamiento:

  1. ) Son numerosos y difícilmente rebatibles los argumentos lógicos, sociológicos y económicos que avalan la preferencia del "prevenir" sobre el "curar", de evitar el daño antes que resarcirlo.

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  2. ) Y además, no hay ninguna razón que impida cumplir tal misión preventiva al Derecho privado en general, y al civil en especial.

  3. ) Constataciones ambas que, unidas al desplazamiento hacia la protección de las víctimas de daños que en las últimas décadas ha conocido la responsabilidad civil, han llevado a una abundante y rigurosa doctrina a predicar para dicha institución una función preventiva del daño; y no ya como mero efecto inducido o secundario de la misma, sino como finalidad directa y primaria.

  4. ) Sin embargo, siguen existiendo graves escollos para seguir llamando "responsabilidad" a algo distinto de la reparación-resarcimiento del daño. Responsabilidad es un posterior, la consecuencia jurídica de un daño, y la idea de prevención requiere un prius que encaja mal en aquel concepto, por mucho que queramos ampliarlo o deformarlo.

  5. ) Nada obliga a traducir el principio alterum non laedere en la regla "el que daña repara". Al menos no exclusivamente. Del viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones razonables que eviten el daño. "No dañar" supone, obviamente, "reparar el daño causado"; pero sobre todo es eso, "no causar daños" o, lo que es igual, evitar que se produzcan. De manera que el moderno Derecho de daños, indudablemente todavía en construcción, ha de bifurcarse para comprender dos manifestaciones distintas:

    1. La inhibición del daño amenazante, la prevención, a través de la llamada tutela civil inhibitoria.

    2. La responsabilidad por el daño irrogado, la reparación, mediante la llamada tutela resarcitoria.

  6. ) Dicha tutela inhibitoria no es nada nuevo en nuestra tradición jurídica, al menos en determinados supuestos típicos (interdictos, acción negatoria, abuso del derecho, etc.). Sin embargo, es preciso reconstruirla en un tratamiento unitario, para aplicarla específicamente a la prevención del daño con carácter atípico y general.

II Tesis: la prevención-evitación del daño, misión irrenunciable del Derecho civil

El daño, como "menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio"1, es algo esencialmente indeseable. Y por ello, parece obvia la popular preferencia del "prevenir" sobre el "curar". Es per-Page 447fectamente aplicable al daño lo que, en relación con el acto ilícito2, escribía TRIMARCHI hace algún tiempo: "La reacción que el ordenamiento jurídico opone contra el acto ilícito mira preventivamente a impedirlo, y sucesivamente a eliminar sus consecuencias. Mejor prevenir que curar: es un obvio principio de economía. Por eso, aún antes de que el acto ilícito sea cometido, el Derecho opera no sólo con la amenaza de la sucesiva sanción..., sino también con medidas inmediatas dirigidas a impedir el comportamiento lesivo antes de que se produzcan"3. Con toda la razón se ha afirmado que "bien está que se compensen ciertos daños, pero no alcanzamos a ver cómo no es mejor intentar además disminuir la frecuencia con que ocurren y su gravedad"4. Afirmaciones ya resultan obvias desde el más elemental sentido común, se justifican adicionalmente con otros argumentos técnicos que resumimos a continuación:

1º) El tremendo desplazamiento que se ha producido en el Derecho de daños de las últimas décadas, que ya no gira en torno al dañador, sino alrededor de la víctima, avala antes la prevención que la reparación. Como es sabido, puede afirmarse, plásticamente, que en la segunda mitad del siglo XX hemos asistido a un cambio de protagonista dentro del teatro de operaciones de la responsabilidad civil: el "primer actor" ya no es (como en el artículo 1902 del Código civil) "el que causa daño a otro", ni tampoco (como en el artículo 1101) "los que incurrieran en dolo, negligencia o morosidad...", sino precisamente ese "otro" que es víctima de un daño extracontractual o contractual, de manera que importa poco por quién o por qué motivo se va a afrontar la indemnización de ese daño, con tal de que dicha reparación se produzca. El protagonista es ahora la víctima, de manera que la formulación de los preceptos nucleares de nuestro sistema de responsabilidad civil podría ser muy distinta, para señalar que "todo aquel que sufre un daño antijurídicoPage 448 tiene derecho a ser indemnizado", o algo parecido5. En suma, cabe hablar de un (relativamente nuevo) principio general de nuestro Derecho, formulado como el favor victimae o principio pro damnato. No es sino la concreta aplicación al dominio de la responsabilidad civil de otro más amplio, que erige a la defensa del débil (en sentido jurídico) en la preocupación esencial del Derecho moderno, por decirlo en palabras de JOSSERAND, en su conocido trabajo sobre "la protección de los débiles por el Derecho"6.

Pues bien, ¿Qué mejor para la eventual víctima de un daño que no llegar a serlo? El principio alterum non laedere no deja de mirar la realidad Page 449 desde la óptica del dañador, destinatario de la prohibición de perjudicar. Frente a ello, si queremos ocupar la perspectiva de la víctima hemos de pensar más bien en un "derecho a la indemnidad", oponible erga omnes.

2º) El Derecho civil siempre ha brindado mecanismos de protección preventiva de la posesión (interdictos), de la propiedad (acción negatoria) y de otros derechos subjetivos de carácter patrimonial7. Con mayor motivo habrá de hacerlo en relación con ese "derecho a la indemnidad" que tratamos de proteger mediante el Derecho de daños y que se trata de un derecho subjetivo a menudo implicado con bienes y derechos de la personalidad, elevados casi siempre a la categoría constitucional de derechos fundamentales. Sólo así podrá mantener nuestra disciplina su secular papel defensor del deber general de respeto a la persona8. Hace tiempo que conocemos la necesidad de someter la vieja summa divissio de ULPIANO a meros "criterios de preponderancia" (según recomiendan BULLINGER y RAISER), de manera que Derecho Público y Derecho Privado ya no se contraponen axiológicamente, sino que se estructuran paralelamente y se complementan recíprocamente, estableciéndose campos de preponderancia o intensidad relativa de lo público y lo privado9. Campos que en el Derecho Privado se fundamentan en el valor de la autonomía, en las instituciones más íntimamente conectadas a la libre disposición e iniciativa de la persona, a través del derecho subjetivo y el negocio jurídico. Adicionalmente, también hay que someter la clásica identificación entre Derecho civil y Derecho Privado al principio de solidaridad, del que habló RODOTÀ, y que obliga a ceder autonomía privada para obtener bienestar colectivo. En suma, al civilista actual ya le interesa muy poco determinar si su Derecho es público o privado: es un ius novum que tiene de todo. Tanto el Derecho de la construcción, como el Derecho de daños, el de Persona, Familia o el Inmobiliario, por poner algunos ejemplos, concitan la interacción de normas públicas y privadas. El Estado social de Derecho impone un Derecho civil sensible a los intereses generales y colectivos, cuya protección ha de constituir un principio activo de toda relación jurídica, y Page 450 por cuyo cumplimiento debe velar el Estado, que ya no ocupa una posición neutral en las relaciones interindividuales. Por ello, cabe hablar de una verdadera "socialización" del Derecho civil, que no se ve ya en términos peyorativos, como un ataque al Derecho civil. Éste, en efecto, debe contemplar los intereses sociales o colectivos y adecuarse a la protección de los intereses de aquellos miembros de la sociedad más débiles (los consumidores, los usuarios, los menores, los incapaces, las víctimas de daños y perjuicios), y de los valores colectivos imperantes (igualdad, productividad de la riqueza, empleo racional del medio ambiente, etc.). El civilista moderno no pierde de vista el peso que adquieren los fenómenos colectivos, y la idea social que sustituye unas veces, y se superpone otras, a la idea individual10. Frente a un ordenamiento de actividades netamente individuales, el Derecho civil actual es el ordenamiento de las "formas asociativas", de la "cooperación humana", que caracterizan a toda la actividad económica moderna. Las...

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