La prevaricacion y el abuso de poder

AutorGonzalo Quintero Olivares
CargoCatedrático de Derecho penal y Abogado
Páginas5-24
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 132, III, Época II, diciembre 2020, pp. 5-24
SECCIÓN DE ESTUDIOS PENALES
LA PREVARICACION Y EL ABUSO DE PODER
Prevarication and abuse of power
GONZALO QUINTERO OLIVARES*
Fecha de recepción: 20/11/2020
Fecha de aprobación: 12/12/2020
RESUMEN: El Código penal español tiene un delito de prevaricación ad-
ministrativa, cuya esencia está constituida exclusivamente por dictar
una resolución injusta y arbitraria. El derecho administrativo determina
el alcance de la figura legal a causa del concepto de resolución, a la que,
además, se le ha de añadir la nota de arbitrariedad. La jurisprudencia
ha procurado ampliar ese concepto para dar más alcance a la figura.
Muchos de los problemas se superarían si el Código, sin perjuicio de
mantener el delito de prevaricación si se considera preciso, contara con
una figura de abuso de poder, desligada del formalismo de la resolución,
que podría facilitar la respuesta penal y cubriría un espacio importante
en la lucha contra la arbitrariedad y el mal uso del poder.
PALABRAS CLAVE: funcionario, prevaricación, resolución, abuso, arbi-
trariedad, poder.
ABSTRACT: Spanish criminal code has a crime of administrative
prevarication, whose essence is constituted exclusively by issuing an
unfair and arbitrary resolution. Administrative law determines the
scope of the legal figure due to the concept of resolution, to which, in
addition, the arbitrariness note must be added. The jurisprudence has
tried to expand this concept to give more scope to the figure. Many
of the problems would be overcome if the Code, without prejudice to
* Catedrático de Derecho penal y Abogado.
6 GONZALO QUINTERO OLIVARES
CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
Número 132, III, Época II, diciembre 2020, pp. 5-24
maintaining the crime of prevarication if deemed necessary, had a figure
of abuse of power, detached from the formality of the resolution, which
could facilitate the criminal response and would cover an important
space in the fight against arbitrariness and the misuse of power.
KEYWORDS: public officer, prevarication, resolution, abuse, arbitrariness,
power
SUMARIO: I. Introducción.- II. La idea de abuso de abuso frente a la “es-
pañola” de prevaricación.- III. El sometimiento al derecho ad-
ministrativo: 1. La “resolución” como impreciso elemento cen-
tral de la tipicidad. 2. La arbitrariedad.- IV. El componente de
abuso en los delitos de funcionarios.- V. El aprovechamiento
personal o patrimonial en el art.439 CP.- VI. Otras precisiones
conceptuales: abuso de poder y desviación de poder.- VII. El
abuso como elemento de otras normas penales.- VIII. El abuso
como elemento de otras normas penales.
I. INTRODUCCIÓN
La lucha contra la corrupción en España se ha desarrollado en dife-
rentes frentes, aunque debe reconocerse que el éxito no ha acompañado
habitualmente a la empresa. Uno de esos frentes ha sido, como es lógico,
el de la acción penal por los delitos relacionados con la corrupción, cuya
relación es bastante conocida y que, habitualmente, se suele integrar con
el cohecho (en cabeza, como es lógico), seguido de la malversación, las
negociaciones prohibidas, los fraudes a la Administración y, como figura
común de fondo, el delito de prevaricación.
Las manifestaciones de la corrupción son muchísimas, pero el nú-
mero de tipicidades que pueden ser utilizadas contra ella, siendo amplio,
es limitado, y por esa razón hay comportamientos que muchos conside-
rarán propios de una actuación corrupta y que, pese a eso, no tendrán
cabida fácil en ninguna de ellas.
De las virtudes, defectos y limitaciones de ese delito de prevaricación
se ha escrito bastante, qué duda cabe. Pero creo que, sin cuestionar, en
principio, su necesariedad, al margen de las reformas que se conside-
ren necesarias, necesita una revisión crítica, partiendo de lo que solo son
unas primeras ideas:
a) Ante todo, creo que es un error que se emplee el mismo nom-
bre de prevaricación para designar conductas tan diferentes,
social y constitucionalmente, como son la prevaricación admi-
nistrativa y la prevaricación judicial, por más que ambas tengan

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