Preterición no intencional. Calificación registral de las actas notariales de declaración de herederos
| Autor | José Félix Merino Escartin |
| Cargo | Registrador de la propiedad |
| Páginas | 163-165 |
Resumen: Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos).
Hechos: “A” otorga un testamento, en el que instituye herederos a los dos hijos de su primer matrimonio (en la proporción de 1/6 para uno y 5/6 para otro) y además le lega el usufructo universal a su segunda esposa, omitiendo, en aquel testamento un hijo adoptivo, cuya adopción se había formalizado, durante su segundo matrimonio.
Fallecido el testador, su viuda, en unión del contador partidor dativo, que había sido nombrado de acuerdo con el ar 295 y ss de la Ley 2/2006 del Dcho Civil de Galicia, formaliza un acta notarial de declaración de herederos (sin la intervención de los mismos), y en cuya acta, la notario, considerando que se trata de un caso de preterición “no intencional”, declara herederos del finado A, a sus tres hijos (los dos del primer matrimonio y el adoptivo), por partes iguales, respetando además el usufructo universal que había sido legado a la viuda, y formalizándose, a continuación, la correspondiente escritura particional, de acuerdo con la referida declaración de herederos.
Registradora: Alega, como defecto de la escritura, que está basada en un título sucesorio, creado irregularmente, pues no corresponde a la notaria decretar la nulidad de una disposición patrimonial testamentaria, en base a una presunta preterición, ni calificar la naturaleza de la misma, ya que sólo puede hacerlo la autoridad judicial, en un procedimiento contradictorio.
Recurrente: La notario recurrente alega que la actuación del notario en la jurisdicción voluntaria, en general y, en la declaración de herederos, en particular, tiene la misma naturaleza que la del juez, así como que la nulidad del testamento o de la institución de herederos, cuando se trata de preterición “no intencional” de un heredero, se produce “ex ipsa re”, por lo que es válida la declaración de herederos, sin previa declaración judicial, si tiene lugar en un supuesto como el anterior”.
Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral, ya que entiende, que, en términos generales, para que el contenido patrimonial...
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