La preterición: entre la libertad para testar y los derechos fundamentales. Una revisitación del derecho foral y ordenamientos comparados

Autor:Fernando Carol Rosés
Cargo:Abogado. Doctorando EEES Derecho civil UNED
Páginas:421-447
RESUMEN

Este artículo versa sobre la libertad para testar, la autonomía, que requiere como condición indispensable una voluntad no viciada. La voluntad del testador ha de ser una voluntad libre de errores —voluntad que debe gozar de la máxima protección—, y es ahí en donde aparece la figura que pretendemos revisitar de la preterición. Instituto que brilla con luz propia cuando de la preterición errónea... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Agradezco al Departamento de Derecho civil de la UNED y en particular a su Director el Catedrático de Derecho civil, el Profesor Carlos LASARTE ÁLVAREZ, sus enseñanzas. Asimismo dejo testimonio de la inestimable ayuda y colaboración de la Profesora M.ª Fernanda MORETÓN SANZ.

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I Autonomía privada, libertad para testar y sus consecuencias en la preterición

La libertad para testar, la autonomía, requiere como condición indispensable una voluntad no viciada. La voluntad del testador ha de ser una voluntad libre de errores -voluntad que debe gozar de la máxima protección-1, y es ahí donde aparece la figura de la preterición2. Instituto que brilla con luz propia cuando de la preterición errónea se trata.

El término «preterir» significa omitir. En sede jurídica proviene del Derecho romano, según el cual los sui debían ser mencionados en el testamento para ser instituidos herederos o para desheredarlos (sui heredes instituendi sunt vel exheredandi)3. En Roma, la preterición antecede a la portio debita, a la legítima. Mientras cabe hablar de la legítima tanto en la sucesión testada como en la intestada, de la preterición solo cabe hablar en la sucesión testada. Con la preterición lo que se protege es la voluntad4.

Este de la preterición es un tema clásico ya desde Roma, que atravesó por una enconada polémica en el ius commune y que llegó sin resolver al Código Civil puesto que no se distinguió entre preterición intencional y errónea, y su deslinde respecto de la figura de la desheredación no resultaba fácil5.

Sorprendentemente el Código Civil no nos ofrece una noción de preterición, dándolo por supuesto, por sabido e inequívoco6. Nada más lejos de la realidad, hasta el punto de que como afirma BOLÁS ALFONSO podría decirse que cada autor ha elaborado su propio concepto7. Elegimos la que este autor da a la vista de las Sentencias del TS: «La falta de mención de un heredero forzoso en el testamento, o la mención insuficiente por no ir acompañada de desheredación o de disposición patrimonial hecha en el mismo testamento o relacionada en él por haberse efectuado anteriormente por cualquier otro título»8. Es decir, o no se le menciona, o se le menciona sin desheredarlo o sin hacerle o haberle hecho atribución patrimonial alguna9. Aunque si se le menciona y nada se le deja, habiendo dispuesto íntegramente de todo el haber relicto, caso de que de la interpretación del testamento resulte la intención de excluirlo, cabrá hablar de desheredación no legal10. Si se le deshereda serán de aplicación las normas de la desheredación (arts. 848 y sigs. Del Código Civil); si se le hace una atribución insuficiente procederá la acción de complemento de legítima (art. 815 del Código Civil).

Antes de entrar de lleno en el estudio del Derecho positivo, de la mano de VALLET DE GOYTISOLO11constatamos que a lo largo de la Historia del Derecho los deberes formales legitimarios permiten encajar la preterición en alguno de los siguientes supuestos:

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  1. Si el legitimario no hubiese sido instituido heredero ni desheredado formalmente, aun cuando no se requiera causa para desheredar.

  2. Si el legitimario no recibiese nada del causante por cualquier acto lucrativo, ni se le hubiere excluido formalmente, o apartado formalmente caso de no recibir nada real y efectivo.

  3. Si el legitimario no hubiese sido ni siquiera mencionado.

Un breve apunte de la historia reciente. El artículo 814 del Código Civil ha visto tres redacciones: la originaria de 1889, la dada por la Ley de 24 de abril de 195812y la actual que se debe a la Ley de 13 de mayo de 198113. Hasta la Ley de 1981 no se ha distinguido entre preterición intencional y preterición errónea o no intencional14.

Según las redacciones anteriores15, la preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulaba la institución de heredero, subsistiendo las mandas y mejoras en cuanto no fueran inoficiosas. En los casos de preterición intencional resultaba que era excesivo, puesto que no era necesario para proteger al legitimario, mientras que era insuficiente en la preterición no intencional ya que al dejar subsistentes las mandas y mejoras lo que quedaba a salvo no era la cuota intestada sino la legítima estricta, la voluntad viciada del testador seguía surtiendo efectos16. La dificultad para proteger la voluntad del testador era grande puesto que el artículo 673 del Código Civil no incluye el error entre las causas de nulidad del testamento.

La nueva redacción del artículo 814 del Código Civil -asevera MIQUEL GONZÁLEZ- «debería conducir a suprimir la preterición intencional como supuesto de hecho diferente de otros, es decir, no debería ser un supuesto de hecho con consecuencias distintas de las que produce la falta de cobertura parcial, excepto naturalmente en el aspecto cuantitativo [...] la preterición como institución autónoma solo se justifica en cuanto plantea un problema sobre la voluntad del testador respecto de personas que están íntimamente vinculadas a él y que son herederos abintestato especialmente cualificados por ser también herederos forzosos»17. En realidad, la preterición intencional y la errónea solo tienen en común el nombre y una tradición de confusión.

Decíamos que la actual redacción del artículo 814 del Código Civil distingue entre preterición intencional (aunque omite este sintagma) y preterición no intencional «de modo que la diferencia de ambas clases de preterición del legitimario reside, además de cómo es evidente en la formación equivocada o consciente del causante, en los efectos que producirá la calificación de dicha omisión como deliberada o como errónea»18.

La preterición intencional tiene lugar cuando el testador no ha mencionado al legitimario, no por desconocimiento o error sino porque no ha querido. La preterición intencional, que se extiende a todo tipo de legitimarios, dará lugar a la reducción19de la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias20(art. 814.1 del Código Civil).

MIQUEL GONZÁLEZ se plantea si el preterido intencional debe de recibir la legítima estricta según criterio de la doctrina mayoritaria o si, por el contrario, resulta preceptivo que el testador lo haya dispuesto así, aunque si el testador ha dispuesto algo no habrá preterición. Si no ha dispuesto nada, pero ha tenido al legitimario presente21, habrá una ausencia de declaración de voluntad respecto de los herederos forzosos, siendo cuando menos extraño que esta ausencia de voluntad suponga una voluntad de reducirles a la legítima estricta22.

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Sostiene, contra la corriente doctrinal dominante23, entendemos que acertadamente, que «el problema de la preterición no es un problema de legítima, porque no siempre otorga la cuota de legítima, sino la cuota intestada a través de la nulidad de la institución de heredero (claramente en caso de preterición no intencional) [...] Lo que está relacionado con la falta de declaración de voluntad testamentaria es la sucesión intestada, no la legítima»24. Si el legitimario preterido únicamente tuviera derecho a la legítima estricta, el artículo 814.1 del Código Civil no se referiría a la reducción de las mejoras.

De modo que, si el legislador hubiese considerado que con la preterición se protegen las legítimas no hubiera sancionado más duramente la preterición no intencional que la intencional. Por tanto, «lo que parece más ajustado al texto es que en el supuesto de preterición intencional el legitimario omitido tiene derecho a la parte alícuota correspondiente de los dos tercios de legítima, incluso si hay mejoras dispuestas por el testador, cuya reducción es la que se prevé»25. «La voluntad del testador es irrelevante respecto de las legítimas, en el sentido de que no puede desconocerlas y es también irrelevante si las desconoce con intención o sin ella; por consiguiente, si la preterición fuera una institución protectora de la legítima sería irrelevante la distinción entre preterición intencional y no intencional»26.

Con la preterición no intencional o errónea lo que se pretende proteger no es la legítima sino la presunta o hipotética voluntad del testador cuando se encuentra viciada por error o ignorancia27.

En el caso de la preterición no intencional de hijos o descendientes, la anulación de la institución de heredero tiene por objeto atribuir al legitimario la cuota intestada solo reducida por legados y mejoras no inoficiosas28-incluso por la institución de heredero en favor del cónyuge (art. 814.2. 2.º del Código Civil)-, legados y mejoras que deberán respetar la legítima estricta29. Y si la preterición no intencional de hijos o descendientes es de todos los legitimarios, la cuota intestada sin reducciones porque quedan anuladas todas las disposiciones patrimoniales30; aquí es donde, entendemos, la preterición queda totalmente desligada de la legítima.

Aunque para establecer la distinción entre preterición intencional de algunos y la no intencional de todos, el legislador presuma en el primer caso que el error solo ha sido determinante en la institución de heredero y en el segundo en toda la distribución del patrimonio, entendemos que en el primer caso el testador de haber conocido la existencia de otro hijo tal vez no hubiera ordenado las mandas y legados o no lo hubiera hecho como lo hizo...

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