Pretendida extinción automática de la concesión derivada de la quiebra del concesionario

AutorManuel Ponce Arianes
CargoAbogado del Estado-Jefe en Cádiz
Páginas890-906

    Contestación a demanda contencioso-administrativa elaborada el 14 de enero de 2002.

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Hechos

Se niegan los contenidos en la demanda en cuanto no concuerden con el expediente administrativo remitido a la Sala, concretándose las discrepancias fundamentalmente en los correlativos siguientes:

4. Es cierto que los órganos de la quiebra han acumulado pérdidas durante su gestión de la concesión; pero lo que no es cierto es que sigan devengándose pérdidas a partir del secuestro. De hecho la Autoridad Portuaria, desde que se constituyó el Consejo de Incautación había anticipado dinero al mismo para cubrir descubiertos de tesorería (con conocimiento y autorización de la Autoridad Judicial según Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Puerto de Santa María de fecha 28 de julio de 2000, FJ 8.º, que se acompaña como doc. núm. 2) y, a partir del secuestro, está consiguiendo equilibrar la situación de tesorería. En estos momentos tan próximos a la finalización del ejercicio no es posible todavía emitir certificado al respecto; pero sí poner de manifiesto que existen claras muestras de dicha tendencia al reequilibrio.Page 891

En la línea que apuntamos es sintomático que la actora no haya solicitado la suspensión cautelar del acuerdo recurrido. Si fuera tan perjudicial como dice para sus intereses económicos, lo habría instado sin duda.

5. Es falso que la quebrada venga solicitando desde un principio el cierre de la empresa; antes bien, la quiebra es voluntaria, a petición de la quebrada, que solicitó se tramitase en continuidad, permaneciendo el puerto abierto (vid. hecho primero y fundamento jurídico primero del Auto del Juzgado de fecha 3 de junio de 2000, cuya copia se acompaña como doc. núm. 1). Se solicitó y obtuvo incluso prórroga de los plazos para terminar las obras (como doc. núm. 7 acompañamos copia cotejada de la petición, apareciendo la concesión de prórroga en el propio expediente administrativo remitido a la Sala), aun cuando luego no se cumplieron, con lo que la actora infringe la doctrina de los actos propios cuando alega ahora lo contrario.

La forma real de actuación de la actora ha sido la que, a grandes rasgos, se describe a continuación (con mayor detalle se está esclareciendo en la pieza cuarta, de calificación de la quiebra). En un primer momento solicitó la quiebra, con la intención de lograr una retroactividad suficiente de los efectos de la misma. La declaración de retroactividad se presumía alcanzaría a las fechas de constitución de una serie de hipotecas en favor del Banco... quien, antes de abandonar la gestión de la quebrada (a través de empresas del grupo) constituyó tales cargas. Tras diversos recursos ante la Audiencia Provincial, la quebrada no consiguió la retroactividad deseada; en su lugar, negoció con..., de forma que sus dos únicos socios (... y ...) adquirieron tales hipotecas por un importe inferior al nominal. Sólo a partir de ese momento (año 1999), es cuando cambia la táctica utilizada y la litigiosidad se dirige contra el Estado, solicitando que éste resuelva la concesión e indemnice a la quebrada por las obras no amortizadas.

En cuanto a la enumeración de documentos que recoge el correlativo, nada que objetar salvo en los extremos siguientes:

- aunque el Consejo de Ministros haya tardado en resolver sobre la petición que se le presentó, finalmente se inhibió en favor de la propia Autoridad Portuaria, mediante acuerdo de fecha 19 de octubre de 2001, del que acompañamos copia como doc. núm. 8

- y en cuanto a la adhesión a la petición de resolución de la concesión por todos los órganos de la quiebra y, en concreto, por el Comité de Incautación, esta última no debe extrañar, dada la composición del mismo, que se examina más detenidamente en el punto siguiente (los intereses de la quebrada copan todos los votos salvo el del Presidente, que necesariamente tiene que ser público; pues a los que le corresponden como empresa en quiebra hay que sumar la representación de los acreedores, que, fácticamente, también la han absorbido).

6. La actora ya ha alegado repetidamente ante la jurisdicción civil el carácter administrativo del Comité de Incautación (sin duda con la intención de responsabilizar a la Administración de sus acuerdos); peroPage 892 repetidamente ha resuelto aquélla en sentido contrario, negando el carácter administrativo que se pretende y confirmando en cambio el de órgano auxiliar del Juez que dirige la quiebra (fundamento jurídico 3.º del Auto de la Sala 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 25 de abril de 2001; se acompaña copia como doc. núm. 5).

Y en cuanto a la composición del Comité, el legislador pretendió reunir en el mismo, mediante una composición ponderada, todos los intereses en juego en la quiebra, incluido el interés público o de la Administración en que el servicio continúe prestándose. No obstante, aquí la práctica se ha mostrado contraria a los buenos deseos del legislador, pues la composición real del comité es totalmente monocolor: la quebrada tiene, aparte sus propios representantes, los de los acreedores, de forma que la Letrada de la quebrada en la quiebra y otros miembros de su mismo despacho profesional copan todos los puestos de representación de acreedores en dicho Comité. El resultado puede cotejarse en el relato de antecedentes de hecho de la resolución recurrida (antecedente 4.º de la resolución), los vocales del Comité de Incautación se han dedicado a votar siempre en contra de las propuestas de la Presidencia (a la que hay que presumir, como Administración, una tutela del interés público en sus actuaciones), obligando al Juzgado a corregir reiteradamente sus acuerdos. En suma, en lugar de cumplir con la función procesal que tenían encomendada, se dedican a entorpecer lo más posible el funcionamiento de la concesión.

No es preciso insistir más en el intento de demostrar que la actuación de los representantes de la quebrada y de los acreedores ha tendido siempre a boicotear el funcionamiento de la concesión, cuando la propia actora lo reconoce en el fundamento jurídico segundo de la demanda (pag. 11 de su escrito). Según sus tesis, como no estaban de acuerdo con que la gestión de la concesión siguiese en manos del comité de incautación, se han opuesto a que funcione, y «a que se siga alargando la agonía» (sic). Olvidan que tenían un encargo procesal de colaboración con la Autoridad Judicial que dirige la quiebra, y si aceptan el nombramiento, tienen que desempeñarlo con lealtad. Lo que han venido haciendo (con la intención que ahora confiesan) sí que constituye un fraude de ley, porque los representantes de acreedores y quebrada habían sido designados para colaborar lealmente y no para «torpedear» la actuación del Juzgado y las propuestas de la Administración.

7. En el correlativo se vuelven a confundir conceptos mercantiles y administrativos. Desde que se declara la quiebra, el quebrado se ve privado de la administración de sus bienes. Al crear el comité de incautación no hay más privación de tal administración de la que existe en cualquier quiebra; la única particularidad consiste en que se crea un órgano especial ad hoc, distinto del Depositario o Síndicos. Esta privación de la administración (o si se prefiere incautación), tiene mero carácter mercantil y no administrativo.

No obstante, mientras la concesión subsista (y la resolución nunca se produce de manera automática, sino que, incluso cuando concurre causaPage 893 para ello, la caducidad requiere la oportuna tramitación que así lo declare; en esta línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en sus Autos de fecha 10 de enero de 2001, FJ 2.º, y 25 de abril de 2001, FJ 1.º; se acompañan copias como docs. núms. 4 y 5), el concesionario, sea por sus propios administradores (mientras no existía quiebra), sea a través de la administración que provean los órganos de la quiebra (Depositario y Síndicos en las ordinarias; comité de incautación en las especiales de concesionarios de obras o servicios públicos), debe continuar prestando el servicio conforme al pliego concesional. De no hacerlo así la Administración concedente puede adoptar medidas, -que esta vez sí serían administrativas-, entre las que se encuentra el secuestro de la concesión (o lo que es lo mismo, administrarla temporalmente por cuenta del concesionario). El Juzgado que dirige la quiebra estaba informado de tal posibilidad, pues solicitó informe al Presidente de la Autoridad Portuaria sobre ello (éste remitió un informe emitido ad hoc por la Abogacía del Estado; doc, num, 9), y en su Auto de fecha 22 de mayo de 2001, FJ 4.º (doc. núm. 3; recientemente confirmado por la Audiencia Provincial mediante Auto de 18 de diciembre de 2001, FJ 3.º, del que acompañamos copia como doc. núm. 6) no pone reparo alguno a la posibilidad de adopción de medidas administrativas.

Por tanto, decir que no cabe secuestrar lo que ya está incautado sería tanto como decir que las concesiones en manos de una sociedad quebrada no pueden secuestrarse, pues en la gestión de la quebrada no hay más particularidad que la creación de un órgano especial. Todas las quiebras suponen «por definición» una desposesión de sus bienes y de la facultad de administrar del empresario.

Para concluir con los hechos indicar que la referencia a la normativa expropiatoria es ociosa por hallarnos en el seno de una relación de sujeción especial, donde el sacrificio de derechos del concesionario o contratista, llegado el caso, se rige por su propia normativa especial y no por la general de expropiación (aunque algún autor, como categoría meramente dogmática, prefiera hablar de...

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