La pretendida abusividad de la clausula de gastos en las escrituras de prestamo con garantía hipotecaria

Autor:Pepe Giménez Alcover
Cargo:Abogado. Grupo Gispert. Departamento de Derecho Bancario y del Consumo
 
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Alarma social por la devolucion de los gastos de la hipoteca

Últimamente algunos juzgados están declarando abusiva la clausula de gastos que consta en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, en especial “en lo relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados”. De dichas resoluciones judiciales se han hecho eco numerosos artículos de prensa, especializada o no, dando lugar a un alud de consultas en los despachos de abogados y, en muchos casos, provocando la interposición de demandas reclamando la devolución de lo pagado por los consumidores por tales conceptos.

Además, en algunas de esas sentencias de Instancia, cuando se acreditan los gastos pagados, es decir, cuando se aportan las facturas pagadas al Notario, al Registro, al Gestor y a la Hacienda Pública, hay jueces que están condenando a las entidades bancarias a “abonar a la actora la cantidad de xxxxx€ por los gastos abonados por ella en virtud de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de su abono”, como si la consecuencia de una posible declaración de abusividad fuera establecer lo contrario a lo fijado en la clausula y, en lugar de decretar su nulidad y expulsión del contrato, -es decir, tenerla por no puesta,- se sanciona a las entidades crediticias como si la clausula dijera absolutamente lo contrario de lo que dice.

Así ha aparecido en la prensa de nuestro país y se está haciendo creer a los consumidores que pueden reclamar esos gastos y que el banco les va a devolver todo lo que pagaron al Notario, al Registro e incluso que el banco les devolverá lo que pagaron a Hacienda y todo ello en base a una única Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la denostada Sentencia 705/2015 del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de Diciembre de 2.015 que, contradiciendo a jurisprudencia existente, declaró la posible nulidad de dichas clausulas de gastos.

Lo cierto es que la forma en que dichas noticias llegan a los ciudadanos está provocando una verdadera alarma social, redunda en un importante desprestigio de las entidades crediticias y produce un absoluto descrédito de nuestra administración de justicia que concede o no dicha nulidad de la clausula según el particular criterio de cada juzgador de Instancia que le toque en suerte al justiciable.

Pues bien, a lo largo del presente artículo intentaremos poner un poco de sentido común al problema generado y explicar las razones por las que, a nuestro juicio, la declaración de nulidad de la clausula de gastos y, más aun, la pretensión de que los mismos corran a cargo de las entidades de crédito, es contraria al sentido común, es incompatible con la normativa interna española, no respeta lo establecido por el derecho comunitario y atenta contra la propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. 

De las clausulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de fecha de 14 de marzo de 2013  dictada en el asunto C-415/11 en el caso Aziz (1), -la primera que hizo comprobar a nuestros juristas la importancia del derecho europeo sobre consumo-, estableció claramente cómo debe un juzgador de Instancia analizar los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (2), para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio, fijando los criterios que el juez nacional debe aplicar al examinar una cláusula contractual, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse teniendo en cuenta dos criterios fundamentales: A) el concepto de buena fe y B) el desequilibrio importante en detrimento del consumidor. Esos son, según el TJUE, los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente. 

Además estableció la indicada Sentencia Aziz que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido y para saber en qué circunstancias se causa ese desequilibrio pese a las exigencias de la buena fe, “el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración lo que implica un examen del sistema jurídico nacional”.

En consecuencia, el hecho de que una clausula determinada, y por la que se imponen al consumidor el pago de los gastos derivados de la concesión del crédito por él solicitado, no haya sido individualmente negociada, no la convierte, por esa falta de negociación individual, en una clausula abusiva, sino en una mera Condición general de la contratación que, por imperativo del artículo 5 de la Ley 7/1998 (3), debe pasar a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

Pues bien, en relación a la clausula de gastos, algunos Juzgadores de Instancia, para declarar la nulidad de la clausula y sus efectos, no parece que esten teniendo en consideración el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor, ni creemos que realicen un correcto análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, ni parece que se lleguen a plantear si realmente se causa ese pretendido desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», es decir, valorando si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. 

Del control del tenor literal de la clausula de gastos declarada abusiva

Para analizar cualquier clausula contractual tiene establecido reiteradamente el TJUE que hay que estar al tenor literal de la misma y, consecuentemente, en cada caso habrá que estar y analizar dicho tenor literal, algo que escapa, evidentemente, a las posibilidades de un artículo como éste, pero, en mas o en menos, lo que establecen dichas clausulas de gastos, obrante en la totalidad de los créditos hipotecarios suscritos en nuestro país, es que corresponderá a la persona que solicita el crédito y que está interesada en recibirlo, hacer frente a todos los gastos que conlleva dicha concesión y su posterior cancelación, desde los gastos notariales hasta la necesaria inscripción en el Registro de la Propiedad y el pago de los impuestos que de ello puedan derivarse, con total indemnidad para la entidad que concede el préstamo.

En definitiva con dicha clausula de gastos se establece que serán a cargo del prestatario el pago de todos los impuestos y todos los gastos del préstamo y de la escritura y su gestión, y también los de cualquier modificación, novación o cancelación del préstamo y de la garantía hipotecaria.

En la práctica totalidad de todos los casos estamos ante una condición general de la contratación, ante una clausula predispuesta por la entidad financiera y sobre la que en principio no existen suficientes pruebas de haber sido negociada individualmente, pero que no necesariamente ha de ser una clausula abusiva. 

En definitiva, para poder analizar la posible nulidad por abusividad de dicha cláusula, de acuerdo con la muy consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (4), habrá que tener en consideración los conceptos de “buena fe” y de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor” y para ello, “mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes”, deberemos tener en cuenta “las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido”  y además deberemos “comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual” teniendo en cuenta “la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”. 

Además habrá que tener en consideración el doble filtro establecido por nuestro Tribunal Supremo relativo a control de transparencia como instrumento diferenciado del previo control de inclusión, esto es, su comprensibilidad real para los consumidores o si éstos llegaron a comprender las consecuencias que se deriban de las obligaciones que dicha clausula les impone.

En efecto, este doble control consiste, tal y como establece la Decisión de la Sala, Apartado 2 de la Sentencia Nº: 705/2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) (Id. Cendoj: 28079119912015100044) (5) en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental...

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