Presupuestos teóricos: El modelo de la antijuricidad no culpable

AutorFernando Molina Fernández
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
  1. INTRODUCCIÓN

    Una respuesta fundada a la cuestión de si el concepto de antijuridicidad, que preside desde hace más de un siglo la construcción de la teoría del delito, es un concepto materialmente necesario, y sistemáticamente definible con la suficiente nitidez, pese al escaso acuerdo doctrinal acerca de su contenido que revela un examen histórico, sólo puede obtenerse mediante el estudio detallado de las diferentes cuestiones que han influido en la aparición y subsiguiente desarrollo de la teoría del injusto y que pueden resumirse en tres puntos: en primer lugar la antijuridicidad surge como un concepto para expresar la ilicitud formal de un comportamiento por estar en contradicción con un orden jurídico dado (perspectiva formal del injusto como contrariedad a derecho); en segundo lugar la antijuridicidad hace referencia a la lesividad material de la acción para bienes jurídicamente protegidos (perspectiva material del injusto como lesividad para bienes jurídicos); por último la antijuridicidad es un concepto práctico que debe contribuir a la construcción de un sistema que sirva para resolver problemas de explicación y, principalmente, aplicación del derecho (perspectiva práctica del injusto como categoría sistemática).

    Aunque es frecuente que los diferentes autores destaquen uno de estos aspectos sobre los demás, lo cierto es que el concepto de antijuridicidad se ha ido elaborando y todavía hoy se mantiene erguido sobre los tres pilares enunciados. De hecho, la razón que puede explicar el fulgurante éxito y la enorme resistencia al desgaste de este concepto, pese a la corrosiva polémica en torno a su contenido que ha tenido lugar desde hace un siglo, es el innegable hecho de que una primera aproximación intuitiva a la teoría del delito desde las tres perspectivas examinadas parece apoyar muy claramente la conveniencia de esta categoría sistemática. Desde la teoría de la norma, que fue la perspectiva pionera en el nacimiento de la antijuridicidad, todo parece favorable a la concreción de un ámbito de contrariedad a la norma al margen de (y previo a) la culpabilidad; desde el punto de vista de la lesividad también parece obvio que una cosa es la potencialidad lesiva de una acción para los bienes jurídicos y otra el examen de las circunstancias de atribución del hecho lesivo a su autor; por último, la mejor capacidad explicativa y didáctica de la sistemática erigida en torno a la distinción de antijuridicidad y culpabilidad frente a las teorías unitarias, así como el hecho de que doten al jurista de un instrumental mucho más refinado a la hora de aplicar el derecho en casos complejos, resulta un último y aparentemente decisivo argumento en su favor.

    Bajo la expresión 'modelo de la distinción' intento reunir los presupuestos básicos que teóricamente permitirían una distinción, sistemáticamente congruente, entre antijuridicidad y culpabilidad, con la finalidad de que tal modelo nos sirva de elemento de referencia en el análisis de la evolución histórica del concepto. Punto de partida de esta investigación es el hecho de que, pese a las enormes diferencias en la caracterización final, todas las exposiciones sistemáticas que aceptan algún tipo de distinción de antijuridicidad y culpabilidad[1] comparten un contenido mínimo. Realmente, si tal contenido no existiera perdería su razón de ser la propia utilización de unos mismos términos por los diferentes autores.

    Cuando alguien afirma que un hecho -acción, estado de cosas, etc.- es antijurídico, el contenido mínimo (etimológico) que podemos atribuir a su expresión sin temor a equivocarnos es que está diciendo que el hecho es contrario a derecho. La relación de contrariedad entre el hecho y el derecho se ha definido tradicionalmente como antijuridicidad formal[2]. Claro está que con esto aún no hemos avanzado mucho, y esta caracterización mínima es compatible con muy diferentes contenidos, pero, al menos, ya sabemos que el concepto de antijuridicidad debe buscarse a partir del propio concepto de derecho, determinando qué características definen la contrariedad al mismo. En este punto surgen dos posibles opciones: una, con mucha diferencia la más habitual, partiendo de que el derecho es un conjunto de normas, concluye que la antijuridicidad formal no es otra cosa que la contrariedad del hecho con la norma jurídica; la segunda admite que es posible diferenciar contrariedad a la norma y contrariedad a derecho, de manera que la antijuridicidad no tiene por qué identificarse necesariamente con la antinormatividad, sino que puede expresar una cierta forma de contrariedad a derecho que no presuponga necesariamente que el sujeto ha actuado contra la norma. Las dos opciones plantean problemas de diferente tipo[3], que examinaré más adelante. Por ahora es suficiente con dejar sentado que al menos uno de los contenidos mínimos de la antijuridicidad es la contrariedad a derecho, bien se entienda ésta como contrariedad a la norma, bien de alguna otra forma que está por precisar.

    Además del concepto formal hay también un amplio consenso (aunque no unanimidad como en el caso anterior) en el contenido mínimo de un concepto material de antijuridicidad. Un hecho es materialmente antijurídico cuando es lesivo para bienes jurídicos (dañosidad o lesividad social del hecho)[4]. La importancia del aspecto material en el desarrollo de la antijuridicidad se destaca sobre todo a partir de la concepción neoclásica del delito inspirada en la corriente filosófica del neokantismo[5], pierde protagonismo en la doctrina finalista[6] y hoy vuelve a tener un papel primordial en la doctrina teleológica o funcional, principalmente en su variante menos radical como es la defendida por Roxin y su escuela[7].

    Antes de analizar qué contenido debería tener la antijuridicidad enfocada desde las perspectivas formal y material con vistas a su distinción de la culpabilidad, es necesario examinar cuál es la relación entre ambos aspectos de la antijuridicidad.

  2. ANTIJURIDICIDAD FORMAL V. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

    La cuestión principal que se plantea en este punto es si al diferenciar entre antijuridicidad formal y material estamos aludiendo a dos conceptos distintos de antijuridicidad (tesis de la independencia), o tan sólo a dos aspectos o perspectivas de un mismo concepto (tesis de la correspondencia). En este último caso habría, además, que determinar qué papel cumple la distinción desde una perspectiva práctica.

    Partiendo de que el sentido formal es el originario de la expresión 'antijuridicidad', y el único que resulta consustancial al propio término, hay dos posibles interpretaciones extremas del sentido material, así como algunas otras que podrían considerarse intermedias. Las posiciones extremas serían, o bien la plena independencia del concepto material respecto del formal, o bien su perfecta coincidencia. Las posiciones intermedias admitirían un cierto grado de correspondencia sin llegar a la identificación.

    Según la tesis de la independencia, la antijuridicidad material sería un concepto sociológico en el que se evaluaría la lesividad social del hecho al margen de las concretas disposiciones el derecho positivo. El desarrollo consecuente de este punto de vista debería llevar a aceptar que la antijuridicidad formal y material pueden coincidir en sus contenidos, pero también diverger, de manera que sería posible que un hecho formalmente antijurídico no lo fuera materialmente y viceversa.

    Es contra este concepto contra el que se pronunciaba, con razón, Beling, al examinar y descartar posibles alternativas al concepto formal. Desde una perspectiva marcadamente positivista negaba Beling que pudiera considerarse al hecho antijurídico como hecho socialmente lesivo, como hecho peligroso o contrario a las normas de cultura[8]. Si con ello lo que quería destacar Beling es que el concepto de antijuridicidad (sea formal o material) es un concepto jurídico y no sociológico, entonces tenía plena razón en sus afirmaciones. La constatación de que un hecho permitido, o incluso obligado, por el derecho es a la vez socialmente lesivo no basta para calificarlo de antijurídico. Lo que sucede es que la lucha de Beling era un tanto estéril, porque nadie mantenía en derecho (al menos no plenamente) un concepto de este tipo para la antijuridicidad, aunque algunas posiciones intermedias se aproximasen a ello[9]. Si el concepto de antijuridicidad material ha de ser un concepto jurídico, no puede entenderse en el sentido de la tesis de la completa independencia.

    La crítica de Beling respondía, sin embargo, a un hecho indudable: desde el propio inicio de la distinción entre antijuridicidad formal y material la doctrina ha mantenido con cierta frecuencia concepciones que, unas veces parecen lindar con la tesis de la independencia, que vería en la antijuridicidad material un concepto sociológico, y otras, las más, pese a aceptarse el carácter estrictamente jurídico del concepto, en su concreta delimitación acaban admitiendo la no correspondencia entre ambos conceptos, de manera que un mismo hecho en un mismo sistema jurídico podría ser formal pero no materialmente antijurídico, o al revés. Esta última tesis, muy difundida, es una variante de la tesis de la independencia pero limitada al campo jurídico, y por eso podría calificarse de tesis intermedia entre la de la independencia en sentido estricto y la de la perfecta correspondencia. Para examinar la plausibilidad de esta solución puede ser interesante comenzar por la que suele considerarse como primera distinción expresa entre antijuridicidad formal y material[10], y que es a la vez un exponente de las tesis intermedias tal y como acabo de definirlas: me refiero a la distinción defendida por von Liszt.

    Para von Liszt, 'El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden jurídico' [...] 'El acto es materialmente ilegal, en cuanto significa una CONDUCTA...

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