Presupuestos para la incriminación del hacking
| Autor | Hugo Daniel Carrión |
El autor es abogado Penalista, funcionario judicial (Secretario de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, República Argentina) y Ayudante de Cátedra de las materias "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal" y "Criminología" de la Universidad Nacional de Buenos Aires (1)
SUMARIO:
I- INTRODUCCIÓN. La Sociedad de la Información como producto de la Tecno-era. La informática como nueva forma de poder
I-a) Tecno-era. La encarnación de las historias de ciencia-ficción
I-b) Cambios socio-económicos estructurales
I-c) Informática. El nuevo Poder
II- El derecho frente a las nuevas tecnologías
II-a) Los problemas jurídicos derivados de las nuevas tecnologías
II-b) Autonomía del derecho informático
III- Informática y derecho penal. Aproximación a los delitos informáticos. Bien jurídico tutelado
III-a) Delincuencia informática y Derecho Penal
III-b) Magnitud social de los delitos informáticos. Garantías constitucionales del Derecho Penal
III-c) Bien jurídico tutelado en los delitos informáticos
IV- Delitos informáticos
V- El Intrusismo Informático no autorizado o acceso ilegítimo a los sistemas de información (hacking)
V-a) Hackers. Orígenes. Definición. Diferencias con los Crackers
V-b) Hacking desde la óptica de los 'hackers blancos'
V-c) Intrusismo informático en el marco de seguridad de redes (hacking ético)
V-d) Mitos en torno a los hackers
V-e) Algunas experiencias en el derecho comparado. Clasificaciones del Hacking
V-f) Bien jurídico vulnerado por el hacking
V-g) La improcedente analogía de esta conducta con la violación de domicilio
VI- La incriminación del hacking. Marco constitucional
VI-a) El hacking como delito de peligro
VI-b) Propuesta de definición del tipo penal de intrusismo ilegítimo o acceso no autorizado a sistemas informáticos
VII- CONCLUSIONES
- Reflexión final
I- INTRODUCCIÓN. La Sociedad de la Información como producto de la Tecno-era. La informática como nueva forma de poder
I-a) Tecno-era. La encarnación de las historias de ciencia-ficción
Cuando nos asomamos al fenómeno de la denominada 'Era Digital' es inevitable llegar a la conclusión que todas aquellas historias de ciencia-ficción creadas por las mentes brillantes de Bradbury, Asimov y Verne, entre muchos otros, no sólo han sido confirmadas, sino que resultan, a poco que se efectúe el contraste respectivo, anacrónicas e ingenuas. Las posibilidades que ofrecen la biotecnología, la nanotecnología y la ingeniera genética son ilimitadas y plantean numerosos dilemas éticos, porque, por un lado, arrastran al hombre a un futuro donde se dispondrá de tiempo para hacer solamente las cosas placenteras, descartando las faenas laborales que tanto tiempo nos insumen y, en no pocas ocasiones, nos molestan, pero, por otro, se rompen límites morales: clonación de seres humanos, patentamiento de la codificación de las cadenas de ADN de determinadas partes del cuerpo humano con fines comerciales (a partir de la decodificación del genoma humano), desarrollo de sistemas de agentes inteligentes (IA -inteligencia artificial-) que potencialmente tienen capacidad de reemplazar a los expertos humanos en las más diversas áreas profesionales y, en el caso del derecho, podrían -por definición- analizar un caso determinado y emitir una decisión como lo haría un Juez (2).
Sin embargo se trata de una incipiente Tecno-era, porque el punto culminante de esta Tercera Revolución Industrial tendrá lugar (y en muy poco tiempo) con la definitiva expansión de la Inteligencia Artificial, la bio-tecnología, la genética y la robótica influyendo en todas las áreas humanas.
I-b) Cambios socio-económicos estructurales
Siguiendo a Manuel Castells (3) , debemos señalar que las consecuencias de este paradigma tecnológico también afectan y modifican la estructura social y económica, donde se observan las llamadas Economía informacional (la capacidad de generación y manipulación de infraestructuras informacionales son decisivas para el desarrollo y expansión de las empresas), la Economía Red (descentralización de las grandes empresas y formación de redes o alianzas con pequeñas y medianas empresas que funcionan como auxiliares de aquéllas) y la Economía global o Globalización a secas (donde, en realidad, todos las áreas se encuentran subordinadas a este fenómeno: trabajo, comunicaciones, mercados financieros, cultura, etc.).
Los frutos de estos cambios son naturalmente ambiguos: se crea un proceso donde la información está al alcance de todos (en Internet no sólo fluye la información, sino la sociedad misma), verificándose terribles impactos en lo que atañe a la difusión de la producción cultural y un rediseño de la arquitectura de los negocios y la industria (4) . Sin embargo, el modelo económico neoliberal o post-capitalista globalizado, ha generado situaciones de exclusión e injusticia social a nivel mundial, cuya tendencia pareciera no ceder, destacándose el nuevo escollo, frente a la realidad de los países emergentes, que presentan las nuevas tecnologías de la información, las que, a diferencias de otros inventos (radio, televisión), requieren, como presupuesto mínimo indispensable, la alfabetización de los usuarios.
I-c) Informática. El nuevo Poder
La informática nos rodea y es una realidad incuestionable y parece que también irreversible (5). Está en casi todos los aspectos de la vida del hombre. Desde los más triviales hasta los más sofisticados. Sin la informática las sociedades actuales colapsarían (6), generándose lo que se conoce como 'computer dependency'.
La informática se presenta como una nueva forma de poder (7), que puede estar concentrado o difuminado en una sociedad, confiado a la iniciativa privada o reservado al monopolio estatal. Es instrumento de expansión ilimitada e inimaginable del hombre y es, a la vez, una nueva forma de energía, si se quiere intelectual (8), de valor inconmensurable, que potencia y multiplica de manera insospechada las posibilidades de desarrollo científico y social, erigiéndose en patrimonio universal de la humanidad. FROSINI efectúa, a los efectos de entender el grado de poder de la informática, una comparación entre la civilización con escritura y la civilización sin ella.
II- El derecho frente a las nuevas tecnologías
II-a) Los problemas jurídicos derivados de las nuevas tecnologías
Huelga señalar que este panorama afecta al Derecho, como instrumento regulador de las relaciones humanas en procura del orden social, pudiendo formularnos, entonces, algunos interrogantes: Podemos ajustar las instituciones jurídicas vigentes a estos fenómenos o, por el contrario, es necesario impulsar la creación de nuevas normas? Cuáles son los nuevos intereses colectivos que deben ser objeto de tutela jurídica? Es necesario el desarrollo de una nueva rama autónoma del derecho (9) , atendiendo muy especialmente, al valor que posee la información en la sociedad actual?
Más allá de las discusiones teóricas que inevitablemente conllevan las preguntas supra referidas y que, en su mayoría, exceden el marco del presente trabajo, es necesario buscar fórmulas o mecanismos efectivos para solucionar los problemas que acarrean el uso y la proliferación de las nuevas tecnologías, sin perjuicio de estudiar, paralelamente, el nuevo paradigma del conocimiento y la sociedad toda que impone la realidad actual.
Y los problemas surgen del nuevo espectro de fenómenos de cierta complejidad tecnológica que no parecen encontrar adecuada solución ni en el ordenamiento jurídico vigente ni en las viejas elaboraciones doctrinales: el teletrabajo (esta curiosa modalidad de traspolar la oficina al hogar para el desempeño laboral) puede identificarse con la jornada laboral? Cómo establecer si existe un abuso por parte del empleador? El software, incluído actualmente en la Ley 11.723 de propiedad intelectual, puede identificarse ontológicamente con la obra artística? El mail, en su esencia, reúne las notas típicas del objeto de los delitos previstos en los arts. 153 y ss. del Código Penal? Cuál es el régimen de responsabilidad que corresponde aplicar a los proveedores de Internet (ISP) según el tipo de servicio que prestan? Es correcto que se le imponga el deber de controlar lo que publica o difunde el usuario? Podemos hablar de un dolo general en la conducta del programador que diseña un virus o bomba lógica para enviarlo a un conocido o con fines experimentales, pero finalmente se disemina infectando la computadora de otras personas? De aceptarse la tentativa, es acabada o inacabada? La información, como entidad lógica, es cosa mueble en los términos del artículo 162 del Código Penal? Es susceptible de ser apropiada en los términos del delito de hurto, cuando la víctima sigue conservando la disposición sobre la información y no media afectación a su patrimonio? Cuál es el acto voluntario expresado en la celebración de un contrato cuándo el mismo constituye simplemente un doble click?
Continuar exponiendo estos problemas resulta abrumador y por cierto, interminable.
II-b) Autonomía del derecho informático
Debe apuntarse, en lo que atañe al desarrollo y evolución del derecho informático, que en aquellos países donde el fenómeno de la informática se encuentra masificado, es decir, donde la mayoría de la población tiene acceso real a los sistemas de información, se habla del comienzo de una verdadera autonomía en esta área. No es posible desconocer, por otra parte, que, tal vez no con tanta trayectoria y evolución como la legislación que comprenden otras ramas del derecho, pero sí existe en el ámbito del derecho informático, en el orden mundial, legislación basada en leyes, tratados y convenios internacionales, además de los distintos proyectos y leyes especiales que promueven los entes legislativos con la finalidad de proveer al contralor y encuadre legal de los instrumentos o medios informáticos. Sin embargo, aceptando la necesidad del desarrollo del derecho informático como rama...
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