Presupuestos del derecho de regreso en la confianza.
| Autor | Cristóbal Montes, Ángel |
| Páginas | 1187-1212 |
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El presupuesto inicial y lógico para que uno de los cofiadores pueda «reclamar a cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer» (art. 1.842 del Código Civil) es que aquél «haya pagado» o satisfecho la totalidad de la deuda o una porción de la misma superior a la que internamente le concernía. El pago del cofiador que actúa en regreso contra los otros cofiadores se presenta, por tanto, como primera condición de semejante recurso; ahora bien, si la norma (art. 1.483 del Código Civil) permite que «el fiador aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal» en determinados casos, entre ellos el de su insolvencia, ¿cabrá también la posibilidad de que uno de los cofiadores actúe contra los restantes antes de haber pagado, cuando el deudor principal resulte insolvente? En el Derecho histórico francés parece que semejante actuación precautoria era posible, ya que a tenor de diversas sentencias de los Parlamentos de París y Normandía y de acuerdo al parecer de algunos autores (BESNAGE, BORDEAU, etc.) en el caso de insolvencia del deudor principal, el fiador tenía acción contra sus cofiadores, no sólo tras haber pagado al acreedor, sino incluso antes, al objeto de reclamar de los mismos la contribución que junto a la suya permitiría la satisfacción del derecho de crédito garantizado.
Ya POTHTER se mostró contrario a semejante posibilidad. Para el gran clásico francés, podía admitirse que cuando uno de los fiadores es perseguido por el acreedor, el demandado reclame a sus cofiadores la parte debida por cada uno, posibilidad que emana de la equidad, que no permite que de los que igualmente se han comprometido a ser responsables de una deuda, uno sufra más perjuicio que los otros, razón de equidad que hace admitir también que el fiador conminado pueda pedirle al acreedor que divida su acción entre todos los fiadores; en cambio, «mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tiene acción alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir con él al pago de la deuda», en razón de que «no habiendo entendido contratar entre ellos obligación alguna, aquélla de donde nace la acción que uno de ellos tiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no está fundada más que en una razón de equidad, que nace de las diligencias mismas que se dirigen contra él» 1.
Hoy, en base a los textos legales, no cabe duda alguna. El fiador sólo puede actuar en regreso contra los cofiadores cuando haya pagado, sin que quepa, incluso, la posibilidad apuntada por POTHIER de reclamo preventivo en el supuesto de demanda entablada por el acreedor contra uno solo de los garantes personales. Antes del pago de la deuda garantizada, el juego de un hipotético derecho de regreso a ejercitar por alguno de los cofiadores contra los restantes para reclamar la parte de cada uno, carece de sentido.
Y no en razón, como piensa CAMPOGRANDE, de que si el regreso ha de tener por fundamento la gestión útil de los negocios, no cabe su existencia antes de que los intereses de los cofiadores hayan sido útilmente administrados 2, que reconduce la figura de manera innecesaria al campo de la actio utilis negotiorum gestorum, sino en base a la sencilla consideración de que si los cofiadores son deudores solidarios, cualquiera de ellos puede ser condenado por el todo y el derecho de regreso que les concierne, precisamente por su condición de obligados in solidum, sólo surge cuando semejante posibilidad del pago íntegro ha tenido realidad.
En el Derecho Civil español no puede haber duda de que el cofiador sólo cuenta con el derecho de regreso contra sus compañeros cuando ha efectuado el pago de la deuda asegurada, y no sólo porque el mismo carece de previsión alguna de semejante legitimación cautelar, sino incluso por argumento a contrario, ya que si, como luego se expondría, por expreso mandato legal («para que pueda tener lugar la disposición de este artículo») la posibilidad de reclamar en reintegro a los cofiadores queda circunscrita a los supuestos de pago efectuado «en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra» (art. 1.844), la simple circunstancia de que se haya entablado reclamación judicial contra uno de los cofiadores o de que el deudor principal sea insolvente, no faculta al garante del caso para obtener el reintegro previo, pues no cabría obtener fuera de la norma lo que ésta subordina, si se dan tales circunstancias, a un hecho previo e indeclinable: el pago del total de la deuda efectuado por uno de los fiadores.
Todavía contra los que gustan, con notoria confusión de conceptos, relacionar reintegro con subrogación y ver en el primero una simple manifestación de la segunda, cabría aducir una última argumentación (en el supuesto negado de que hiciera falta), consistente en el señalamiento de que mal cabe subrogarse en el ajeno derecho mediante el pago, precisamente cuando la satisfacción del mismo aún no ha tenido lugar. Como gráficamente escribiera CAMPOGRANDE, si se intenta fundar el regreso del cofiador sobre la subrogación, la acción del mismo aparece privada de fundamento, «en cuanto no se ha producido todavía el único hecho que puede dar vida al subingreso, el pago» 3.
El pago efectuado por el cofiador que esgrime el regreso debe ser válido.
La exigencia es obvia, ya que la razón práctica del reintegro descansa en el doble hecho de que uno solo de los cofiadores ha satisfecho la deuda íntegramente y de que los restantes han quedado liberados de su obligación frente al acreedor; por lo que si esta segunda circunstancia no se ha producido en razón de la invalidez del pago efectuado, resulta natural que no quepa actuar en regreso frente a los que no pagaron, habida cuenta que los mismos pueden perfectamente ser demandados todavía por el acreedor para que satisfagan el débito que permanece incólume. Pago válido, pues, en cuanto se precisa que «el débito haya quedado regularmente extinguido».
También, pago debido o necesario. El fiador que paga la deuda asegurada reemplaza al deudor principal en el acto solutorio, por lo que debe contemplarse su actuación bajo el mismo prisma que se contemple la de éste. ¿Podrá, en consecuencia, ejercitar el derecho de regreso frente a los cofiadores aquel garante que satisfizo una deuda cuyo pago podía evitarse? La doctrina se ha mostrado y se muestra contraria a admitir el reembolso cuando el fiador ha realizado un pago que no era inevitable o imprescindible efectuar al existir circunstancias que permitían, definitiva o transitoriamente, obviarlo. En tal sentido, CAMPOGRANDE advertirá que no surge el derecho de regreso contra los cofiadores si el fiador ha pagado mientras el deudor no estaba todavía obligado a pagar o ha pagado sin advertir a dicho deudor, y éste, en la ignorancia del hecho, ha pagado también 4; y para FRAGALI el pago debe ser debido, y no lo es cuando podía haberse evitado en base a excepciones relativas a la obligación garantizada 5.
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¿Es correcto semejante planteamiento? La razón que subyace al mismo parece adecuada y suficiente: los cofiadores no tienen por qué participar en el reembolso de una deuda cuyo pago podía haberse evitado con sólo concurrir a las defensas que permitían al deudor principal eludir el reclamo del acreedor, en cuanto los fiadores no pueden obligarse a más que el deudor principal (art. 1.826 del Código Civil) y los que no pagaron no tienen por qué contribuir al pago que uno de ellos hizo temeraria, imprudente, temprana o innecesariamente. ¿Pero no podría intentarse otra vía? Así como en el supuesto del pago nulo resulta admisible sin objeción que el fiador que pagó no pueda revolverse contra los otros garantes habida cuenta que los mismos no han quedado liberados de su obligación fideiusoria, en el caso de pago no debido o no necesario, no cabe desconocer que, pese a esas notas, la solutio efectuada tiene plenos efectos extintivos y, por ende, los cofiadores han quedado relevados de su obligación de garantía. Que, como líneas arriba se decía, no quepa ignorar la circunstancia de que ha habido irreflexión o imprudencia del fiador que pagó a la hora de contemplar el reembolso por parte de los otros fiadores, no debe empañar, empero, el hecho de que ha tenido lugar un pago válido que produce todos los efectos que del mismo son propios, entre ellos el liberatorio del vínculo que afectaba a dichos garantes.
¿Qué criterio debe prevalecer? ¿Negar sin más al fiador que pagó de esa manera el derecho de regreso frente a los demás, o reconocérselo, aunque permitiendo a los otros fiadores la posibilidad de oponerle las excepciones que ostentaba el deudor principal y que él no supo o no quiso hacer valer? En los ordenamientos civiles, como el francés o el italiano, que callan al respecto, resulta explicable que los autores se inclinen por la tesis de negar al fiador que paga el derecho de regreso contra los demás cofiadores; mas ¿resulta también justificable dicha negativa? Pienso que no. Aun prescindiendo de hipótesis insólitas, como lo que refiere CAMPOGRANDE de no advertir al deudor del pago y efectuar éste un segundo pago, que no se adivina qué relación puede guardar con el derecho de regreso entre los cofiadores, lo cierto es que es fuerte, muy fuerte, arrebatar al pago válido del fiador la virtualidad de concederle el derecho de reembolsarse de los otros fiadores cuando los mismos han quedado libres de su obligación por mor de dicho pago. Claro que también resulta duro vincularles a un reintegro que no tendría por qué haberse producido si el fiador que adelantó el pago se hubiese valido de los recursos jurídicos que existían a su favor para evitarlo. ¿Qué criterio o interés debe prevalecer, en consecuencia? Porque, los Códigos Civiles reconocen que «el fiador puede oponer contra el acreedor todas las excepciones que correspondan al deudor principal, salvo la derivada de la incapacidad» (art. 1.945 del Códice Civile italiano), o que «el fiador puede oponer...
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